11.7.1.1 Aansprakelijkheid voor alle betalingen na insolventie

Naast de in § 43 GmbHG vervatte aansprakelijkheidsregeling vanwege ongeoorloofde uitkeringen, voorziet § 64 GmbHG in een aansprakelijkheid van bestuurders vanwege Insolvenzverschleppung en sinds 2008 tevens in een aansprakelijkheid vanwege Insolvenzverursachung. Als een GmbH feitelijk insolvent is, rust op het bestuur de verplichting om onverwijld, maar in ieder geval binnen 3 weken, haar faillissement aan te vragen.1 Zet het bestuur de onderneming niettemin voort, dan loopt het een wezenlijk aansprakelijkheidsrisico, nu in § 64 (eerste zin) GmbHG is bepaald dat bestuurders jegens de vennootschap aansprakelijk zijn voor alle door de vennootschap verrichte betalingen na het intreden van haar insolventie.2 Deze aansprakelijkheid geldt echter niet voor zover de betalingen na insolventie “mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind”. Hoewel het een aansprakelijkheid jegens de vennootschap betreft, heeft § 64 GmbHG uitsluitend ten doel de vennootschapscrediteuren te beschermen; de vordering wordt dan ook altijd (namens de vennootschap) door de curator ingesteld.3

De eerste zin van § 64 GmbHG voorziet aldus in een aansprakelijkheid voor alle betalingen verricht na een zeker peilmoment, ongeacht of deze betalingen aan aandeelhouders of aan derden zijn verstrekt en tevens ongeacht of deze betalingen het eigen vermogen van de vennootschap hebben verminderd. Anders dan § 43 lid 3 GmbHG, heeft § 64 (eerste zin) GmbHG niet ten doel te voorkomen dat crediteuren benadeeld worden door transacties tussen de vennootschap en haar aandeelhouders; de regeling beoogt het ‘doormodderen’ op kosten van de crediteuren te voorkomen.4