8.5 Een bijzondere materiële schadevergoedingsbepaling

Het toekennen van een uitsluitende bevoegdheid aan de bestuursrechter om kennis te nemen van verzoeken omtrent vergoeding van schade als gevolg van onjuiste informatieverstrekking is een voorstel dat betrekking heeft op de formele kant van de zaak. Sommigen zullen wellicht van mening zijn dat niet alleen de formele maar ook de materiële kant van een verzoek uit onrechtmatige informatieverstrekking moet worden geregeld bij wet.1 In zijn preadvies voor de VAR uit 2018 heeft Kortmann een voorstel in deze richting gedaan.2 Volgens Kortmann is het, gelet op de bestaande onduidelijkheid over de aansprakelijkheid voor het niet nakomen van een toezegging, te overwegen om daaraan een (op artikel 4:50 lid 2 Awb geënte) bepaling te wijden. De strekking van deze bepaling is dat de dispositieschade wordt vergoed die het gevolg is van gerechtvaardigd vertrouwen op een onjuiste inlichting of toezegging. Deze bepaling bevat volgens Kortmann de relevante elementen uit het arrest ‘s-Hertogenbosch/Van Zoggel3 (gerechtvaardigd vertrouwen, concrete informatie, tot de burger gericht, op basis waarvan is gedisponeerd), dat zij beoogt te codificeren (zie paragraaf 4.7.2). De voorgestelde bepaling luidt als volgt:

Het voorstel van Kortmann is geen geldend recht, en dat is, gezien de formulering van deze bepaling, maar goed ook. Kortmann geeft ook zelf meteen toe dat deze bepaling ‘ietwat draconisch’ is geformuleerd. Ten eerste is niet duidelijk of deze bepaling een plaats zou moeten krijgen in de Awb of in het BW. Het feit dat Kortmann aansluiting zoekt bij artikel 4:50 lid 2 Awb duidt op het eerste. De bewoordingen van de ontwerpbepaling liggen echter niet in lijn met de terminologie uit de Awb. In termen van de Awb ligt het immers voor de hand om van ‘de belanghebbende’ te spreken (zie ook artikel 8:88 lid 1 Awb en het arrest ‘s-Hertogenbosch/Van Zoggel) in plaats van over degene tot wie een verklaring is gericht. Dit ligt ook voor de hand omdat het risico van gedragsafstemming dat informatieverstrekking in het leven roept, niet beperkt is tot de geadresseerde van een verklaring. Ook anderen die daarvan kennisnemen, kunnen daardoor schade lijden (vergelijk paragraaf 6.5). Het stellen van de eis dat een verklaring tot iemand is gericht, strookt ook niet met het feit dat aansprakelijkheid kan bestaan voor ongerichte informatieverstrekking (paragraaf 4.7.12.2). Ten tweede kan op grond van de door Kortmann voorgestelde bepaling alleen schadevergoeding worden toegekend aan degene die niet twijfelde of hoefde te twijfelen aan de juistheid of volledigheid van een verklaring. Twijfel aan de juistheid van een verklaring staat echter niet altijd in de weg aan aansprakelijkheid, omdat in het kader van de onrechtmatigheidsbeoordeling beslissend is of de benadeelde burger redelijkerwijs mocht vertrouwen, en pas in het kader van de causaliteitsbeoordeling of hij daadwerkelijk heeft vertrouwd (zie paragraaf 4.7.6). Het twijfelen dan wel moeten twijfelen, leidt niet altijd tot afwijzing van een vordering. Daar- naast is redelijkerwijs mogen vertrouwen iets anders dan gerechtvaardigd mogen vertrouwen (zie paragraaf 4.7.4). Ten derde is onduidelijk wat de strekking is van de bijzin dat de verklaring naar verkeersopvattingen voor rekening van het bestuursorgaan komt. Wordt hiermee bedoeld dat de verklaring in het maatschappelijk verkeer als verklaring van de overheid als rechtspersoon heeft te gelden (paragraaf 4.2) of dat de onrechtmatige daad toerekenbaar is aan de overheid als dader (paragraaf 5.2)? Ten vierde is het opnemen van het dispositievereiste in deze bepaling overbodig. Dat slechts schade voor vergoeding in aanmerking komt die is ontstaan doordat de burger anders heeft gehandeld dan hij zonder de informatieverstrekking had gedaan, ligt besloten in de eis van causaal verband. In artikel 6:162 BW wordt deze eis tot uitdrukking gebracht door het woord ‘dientengevolge’. In artikel 8:88 lid 1 Awb worden de woorden ‘als gevolg van’ gebruikt. Hiermee kan worden volstaan.

Ook los van de hiervoor opgetekende kritiek op de formulering van de door Kortmann voorgestelde bepaling ben ik geen voorstander van de invoering van een dergelijke bepaling. Mijns inziens is het voldoende om het formele aspect van de bevoegde rechter te regelen in artikel 8:88 Awb en artikel 8:89 Awb (paragraaf 8.3), en is het niet nodig om de rechter aan handen en voeten te binden door middel van een materiële schadevergoedingsbepaling. Het overheidsaansprakelijkheidsrecht is immers rechtersrecht dat vooral wordt gevormd op grond van het algemene artikel 6:162 BW en de hieraan ten grondslag liggende algemene rechtsbeginselen. Dit uitgangspunt is niet zaligmakend, maar de vrijheid van de rechter is wel degelijk een groot goed (vgl. paragraaf 4.7.7). Het is mijns inziens onwenselijk om hierop slechts voor informatieverstrekking een uitzondering te maken. Binnen het kader van artikel 6:162 BW heeft de rechter de benodigde ruimte om richting te geven aan het aansprakelijkheidsrecht, en deze ruimte voor rechtsvorming is juist in het overheidsaansprakelijkheidsrecht cruciaal. Op deze manier wordt de rechter daarin niet belemmerd door een statische wetsbepaling die veel minder flexibel is dan de jurisprudentie over een open norm. Een wetsbepaling kan bovendien nooit op een manier kan worden geformuleerd die rekening houdt met alle mogelijke feitencomplexen en gezichtspunten die een rol kunnen spelen in zaken van informatieverstrekking. Het verplaatsen van schadevergoedingsgeschillen over onrechtmatige informatieverstrekking van de burgerlijke rechter naar de bestuursrechter is daarom naar mijn mening voldoende. Dit zou al een behoorlijk grote stap zijn. Het voorschrijven van een rigide beoordelingskader is mijns inziens een stap te ver, temeer omdat de voordelen hiervan niet helder zijn. Wat een wettelijk beoordelingskader zou toevoegen of inhoudelijk zou veranderen aan hetgeen rechtens is op grond van de geldende rechtspraak, valt wat mij betreft niet in te zien.