4.2 Benoeming van OK-functionarissen bij onmiddellijke voorziening of bij eindvoorziening

Naar huidig recht kan de Ondernemingskamer zowel bij onmiddellijke voorziening als bij eindvoorziening OK-functionarissen benoemen. Op aangeven van Haardt en Van der Grinten1 ontwierp de Commissie Verdam voor het eerst een wettelijke regeling voor eindvoorzieningen in het enquêterecht in art. 54-54c WvK (voorstel), onder meer inhoudende de mogelijkheid tot tijdelijke aanstelling van een bestuurder of commissaris (art. 54a sub c WvK (voorstel)).2 De door de Commissie Verdam voorgestelde regeling van eindvoorzieningen werd grotendeels ongewijzigd overgenomen in het Wetboek van Koophandel 1971.3 Die regeling werd met de invoering van Boek 2 BW op haar beurt ongewijzigd overgenomen in art. 2:355-359 BW.4 Daarbij werd het toepassingsbereik van de wettelijke regeling wel uitgebreid tot BV’s5 en onderlinge waarborgmaatschappijen.6

In 1981 voorzag het Voorontwerp tot wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête voor het eerst in een regeling van onmiddellijke voorzieningen in de enquêteprocedure. Het Voorontwerp zocht uitdrukkelijk aansluiting bij de regeling van eindvoorzieningen in toen nog art. 2:356 sub a-e BW.7 Met de invoering van de geschillenregeling werd de lijst van eindvoorzieningen in art. 2:356 BW uitgebreid met de tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer.8

De minister besloot uiteindelijk niet tot een uitdrukkelijke koppeling met de in art. 2:356 BW opgesomde voorzieningen in art. 2:349a lid 2 BW en sloot daarmee aan bij de opvatting van Van der Grinten.9 Onmiddellijke voorzieningen moeten volgens de minister steeds een ordemaatregel inhouden en sommige in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen, bijvoorbeeld het ontslag van bestuurders en commissarissen, dragen een te definitief karakter om als voorlopige voorziening te kunnen worden gekwalificeerd. Volgens de minister geldt dat onder omstandigheden niet voor de tijdelijke aanstelling van een bestuurder of commissaris of tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer.10 Inmiddels is de benoeming van een OK-bestuurder, OK-commissaris of OK-beheerder bij onmiddellijke voorziening ook gemeengoed.

Na enkele technische wetswijzigingen,11 werd het enquêterecht in 2013 meer ingrijpend gewijzigd. Art. 2:349a lid 2 BW werd gewijzigd en art. 2:349a lid 3 BW geïntroduceerd, inhoudende een codificatie van de DSM-beschikking van de Hoge Raad.12

De Ondernemingskamer kan dus zowel bij onmiddellijke voorziening als bij eindvoorziening OK-functionarissen benoemen. Bij onmiddellijke voorziening kan dat in elke stand van het geding – voorafgaand aan het gelasten van een onderzoek (art. 2:349a lid 3 BW), bij het gelasten van een onderzoek (art. 2:349a lid 2 BW) of gedurende het onderzoek en in de tweede fase (art. 2:355 lid 3 BW).13 Bij eindvoorziening kan dat indien de Ondernemingskamer wanbeleid vaststelt of heeft vastgesteld (art. 2:355 lid 1 BW). De benoeming van een OK-functionaris is tijdelijk, van een beperkte duur.14

De doelstellingen van onmiddellijke voorzieningen en eindvoorzieningen verschillen wel. Onmiddellijke voorzieningen zijn tijdelijke ordemaatregelen, die in de bedoeling van de wetgever worden getroffen ‘in afwachting van de uitslag van het onderzoek’,15 in afwachting van het moment dat eindvoorzieningen kunnen worden getroffen.16 Zij kunnen volgens art. 2:349a lid 2 BW hun rechtvaardiging vinden in de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek. Eindvoorzieningen dienen ter correctie van vastgesteld wanbeleid, zo volgt uit art. 2:355 lid 1 BW. In DSM overwoog de Hoge Raad ook dat voor het treffen van eindvoorzieningen slechts plaats is ‘indien dit gerechtvaardigd is met het oog op de met de regeling van het enquêterecht beoogde sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon.’17 Met de inzet van eindvoorzieningen kan de Ondernemingskamer wanbeleid beëindigen en de daaruit voortgevloeide gevolgen zoveel mogelijk ongedaan maken.18