8.2.2 De Nederlandse stichting als APV

De Nederlandse stichting leent zich niet van nature voor het gebruik als familiestichting. Dit wordt veroorzaakt door het zogenoemde uitkeringsverbod van artikel 2:285 lid 3 BW, op grond waarvan het doel1 van de stichting niet mag inhouden het doen van uitkeringen aan haar oprichters of leden van haar organen, noch het doen van uitkeringen aan anderen, met dien verstande dat uitkeringen aan anderen wel toegestaan zijn indien deze een ideële of sociale strekking hebben.2^, 3 Het functioneren van een stichting als familiestichting verdraagt zich op het eerste gezicht slecht met het uitkeringsverbod, omdat dit in de weg staat aan uitkeringen aan familieleden die de stichting hebben opgericht of zitting hebben in het bestuur of een eventueel ander orgaan van de stichting. Bovendien zouden ook uitkeringen aan andere, minder nauw bij de stichting betrokken,4 familieleden slechts mogelijk zijn indien deze een ideële of sociale strekking hebben en veelal zal de beoogde reikwijdte van uitkeringen door een familiestichting verder gaan dan uitkeringen van dergelijke aard.

Het uitkeringsverbod staat er echter niet aan in de weg dat de stichting overeenkomsten sluit en de daaruit voortvloeiende verplichtingen nakomt. Op deze gedachte is ook certificering gebaseerd: een uitkering die een STAK doet aan een certificaathouder is geen (onverplichte5) uitkering in de zin van het uitkeringsverbod, maar het doen van een door de STAK verplichte betaling, uit hoofde van de met de certificaathouder gesloten beheersovereenkomst.6 Genuanceerder is Van Veen, die meent dat ook bij de nakoming van een contractuele verplichting sprake kan zijn van de overtreding van het uitkeringsverbod, tenzij tegenover de prestatie van de stichting een gelijkwaardige tegenprestatie staat, aangezien in het laatste geval geen sprake is van een.7 Desalniettemin is hij van mening dat het met oog op de strekking van het uitkeringsverbod (kort gezegd het gebruik van een stichting in plaats van bijvoorbeeld een NV voor het ontplooien van commerciële activiteiten) niet de bedoeling is om de STAK onder de werking van dit verbod te brengen. In het verlengde daarvan ziet hij evenmin aanknopingspunten om (niet-ideële) uitkeringen door een familiestichting niet toe te staan (daarbij aannemend dat ook de familiestichting slechts vermogen beheert en geen commerciële activiteiten ontplooit). Een dergelijke familiestichting staat zijns inziens wel op gespannen voet met de tekst van artikel 2:285 lid 3 BW.8

Het lijkt mij bovendien de vraag in hoeverre bij een verplichting tot het doen van uitkeringen door een familiestichting (of een STAK) gezegd kan worden dat hier geen gelijkwaardige tegenprestatie tegenover staat. Op het moment van het doen van de uitkering ontvangt de stichting weliswaar geen tegenprestatie, maar zij heeft die reeds in het verleden gehad: de overdracht van het te beheren vermogen staat tegenover twee prestaties door de stichting: (i) beheer van het vermogen en (ii) uitkering op termijn van dit vermogen en eventuele (netto)revenuen. Aangezien de stichting gedurende haar bestaan in principe het gehele ingebrachte vermogen en (netto)rendement uitkeert, zodat per saldo geen vermogen in de stichting resteert, kan men zeggen dat de prestatie van de inbrenger en die van de stichting een gelijke waarde vertegenwoordigen (de inspanningen van de stichting worden daarbij beloond in de vorm van vergoeding van haar kosten, waaronder in voorkomend geval een vergoeding voor haar bestuur en eventuele anderen die voor de stichting werkzaam zijn).9

Op vergelijkbare wijze als bij certificering kan tussen de insteller van een familiestichting en de stichting een overeenkomst gesloten worden, die de stichting verplicht om onder bepaalde omstandigheden uitkeringen te doen aan bepaalde familieleden: de insteller draagt vermogen over aan de stichting onder de verplichting tot het doen van de uitkeringen.10^, 11 Daarbij kan de verplichting tot het doen van uitkeringen zodanig nauwkeurig bepaald zijn dat reeds vastligt (of bepaalbaar is) welke persoon op welk moment welke uitkering krijgt en de desbetreffende begunstigden reeds een concrete aanspraak hebben (vergelijkbaar met een fixed trust12), maar ook kan aan het bestuur van de stichting in meer of mindere mate een discretionaire bevoegdheid tot het doen van uitkeringen gegeven worden (zodat de familiestichting vergelijkbaar is met een discretionary trust).

Gezien de ongunstige fiscale behandeling van familiestichtingen en vergelijkbare rechtsfiguren tot 2010 werd het gebruik van de Nederlandse stichting als familiestichting tot dat moment echter (sterk) ontmoedigd.13 Met de invoering van de APV-regeling per 1 januari 2010 staan de fiscale aspecten evenwel minder aan het gebruik van een Nederlandse stichting als familiestichting in de weg.14 Als gevolg daarvan komt het gebruik van de Nederlandse stichting als (APV-achtige) beschermingsfiguur in beeld.