4.5.3 De moedermaatschappij als (mede-)beleidsbepaler

Ook een rechtspersoon kan een (mede-)beleidsbepaler zijn. Niet spoedig wordt echter aangenomen dat een moedermaatschappij een (mede-)beleidsbepaler is.1 Hoofdregel is dat een groepsmaatschappij (en een moedermaatschappij in het bijzonder)2 die binnen de in de praktijk aanvaarde grenzen blijft (handelt binnen de wettelijke en statutaire bevoegdheden) geen (mede-)beleidsbepaler is.3 Dat een persoon naar normen van formele competentie gemeten bevoegd handelt – d.w.z. binnen de haar rechtens toegekende instructiebevoegdheid blijft – sluit echter geenszins uit dat sprake is van zo’n intensieve beleidsbemoeienis dat die persoon tevens geacht wordt een (mede-)beleidsbepaler te zijn.4 De feitelijke omstandigheden zijn daarbij beslissend.

Gelet op het vorenstaande kan onder omstandigheden de moedermaatschappij die geen formeel bestuurder is ook aangemerkt worden als (mede-)beleidsbepaler in de zin van art. 2:138/248 lid 7 BW.5 De rechter zal uiteindelijk dienen te beantwoorden of sprake is van een (mede-)beleidsbepaler. Daarvan zal sprake kunnen zijn wanneer de moedermaatschappij in feite uit hoofde van haar machtspositie de leiding van de dochtermaatschappij6 in handen neemt (anders gezegd: zich direct bemoeit met het bestuur) en rechtstreeks haar wil oplegt aan de formeel bestuurders van die dochtermaatschappij (die dan feitelijk terzijde worden gesteld).7 In een dergelijk geval kan de moedermaatschappij – indien geoordeeld wordt dat sprake is van onbehoorlijk bestuur8 – als (mede-)beleidsbepaler aansprakelijk zijn voor het tekort in de boedel van haar in staat van faillissement verklaarde dochtermaatschappij.9 Aangezien dit onderwerp niet het (directe) onderwerp van dit onderzoek vormt, wordt hier verwezen naar de relevante jurisprudentie en literatuur.10