6.6.2 Schuldeisersvergaderingen

Schuldeisersvergaderingen komen relatief weinig voor in Nederland. Zelfs een verificatievergadering wordt regelmatig niet gehouden. Wordt wel een verificatievergadering gehouden, dan is dat vaak op een moment waarop de vereffening van de boedel (vrijwel) is afgerond. Het verificatieproces is tijdrovend en (dus) kostbaar. Het is daarom goed dat alleen een verificatievergadering wordt belegd als duidelijk is dat een uitkering kan worden gedaan aan de concurrente schuldeisers. Voordat een verificatievergadering wordt gehouden, is het echter ook niet mogelijk een andere schuldeisersvergadering te houden. De reden daarvoor is dat schuldeisers geen stemrecht kunnen uitoefenen op grond van artikel 82 Fw, omdat nog geen vorderingen zijn erkend of toegelaten (par. 6.2.2).

Mijns inziens zou het aanbeveling verdienen wanneer ook in Nederland de mogelijkheid wordt geopend om voorafgaand aan de verificatievergadering een schuldeisersvergadering te organiseren. Op die manier kunnen schuldeisers eerder in het proces invloed uitoefenen op de afwikkeling van het faillissement. Deze mogelijkheid kan eenvoudig worden gerealiseerd door net als in Duitsland te bepalen dat schuldeisers stemrecht hebben als zij voorafgaand aan de vergadering een vordering hebben ingediend die niet betwist wordt door de curator of een andere schuldeiser. Als op de vergadering geen overeenstemming kan worden bereikt over het stemrecht van een schuldeisers, beslist de rechter-commissaris of en voor welk bedrag een schuldeiser stemrecht heeft (vergelijk art. 125 Fw).1 De bekende schuldeisers kunnen voor de vergadering worden opgeroepen.2

Is de termijn voor het indienen van vorderingen (art. 127 Fw) nog niet verstreken, dan is het voor een ordelijk verloop van de vergadering goed om te bepalen dat de vordering voorafgaand aan de vergadering moet zijn ingediend. In Engeland hebben schuldeisers bij een daadwerkelijke vergadering tot 16.00 uur op de dag voor de vergadering de mogelijkheid hun vordering in te dienen. Als de vergadering aan het begin van de dag wordt gehouden, is dat erg kort. Een bepaling dat schuldeisers die een stem willen uitoefenen op een schuldeisersvergadering ten minste 24 uur voor aanvang van de vergadering hun vordering moeten indienen ligt meer voor de hand. Bij een elektronische stemming wordt onder de aanvang van de vergadering dan het moment waarop de stem uiterlijk moet zijn uitgebracht bedoeld. De nodige flexibiliteit kan worden ingebouwd door de rechter-commissaris de bevoegdheid te geven van deze regel af te wijken.

Als voldoende schuldeisers kort na opening van het faillissement een schuldeisersvergadering wensen, zou dat mogelijk moeten zijn. Een regel zoals geldt in de Verenigde Staten en Duitsland om binnen een bepaalde periode na opening van de insolventieprocedure een verplichte schuldeisersvergadering te houden, spreekt mij niet aan.3 In veel faillissementen zijn schuldeisers nauwelijks betrokken bij het faillissement omdat geen of een zeer lage uitkering te verwachten is. De paar preferente schuldeisers die mogelijk recht hebben op een hogere uitkering weten de curator ook zonder schuldeisersvergadering wel te bereiken. Het huidige artikel 84 Fw, dat bepaalt dat de rechter-commissaris ambtshalve of op verzoek van de schuldeiserscommissie of een aantal schuldeisers een vergadering bijeen kan roepen, sluit daarom beter aan bij de Nederlandse praktijk. Het vereiste dat een verzoek door vijf schuldeisers moet zijn gedaan die ten minste een vijfde van de vorderingen vertegenwoordigen sluit goed aan bij de andere onderzochte landen.4 Om een dergelijk verzoek ook mogelijk te maken voordat een verificatievergadering is gehouden, zou de rechter-commissaris naar Duits voorbeeld moeten schatten of de verzoekende schuldeisers ten minste een vijfde van de vorderingen vertegenwoordigen.

Tot slot stel ik voor dat de bevoegdheid om een verzoek in te dienen tot het houden van een vergadering net als in Duitsland ook wordt toegekend aan de curator. Op dit moment heeft de curator deze bevoegdheid niet. Daar is bewust voor gekozen, omdat volgens de wetsgeschiedenis aan de noodzaak van een schuldeisersvergadering kan worden getwijfeld als de mening van de curator geen steun vindt bij de rechter-commissaris, de schuldeiserscommissie of de schuldeisers.5 Dit argument overtuigt niet. De curator kan namelijk het beste inschatten of een schuldeisersvergadering zinvol is.6 Vindt de mening van de curator geen steun bij de rechter-commissaris, dan kan de rechter-commissaris het verzoek afwijzen. Om deze reden zou naar mijn mening ook aan de curator de bevoegdheid moeten worden toegekend te verzoeken een schuldeisersvergadering bijeen te roepen.

Sinds de inwerkingtreding van de WMF kan op zeer laagdrempelige wijze een schuldeisersvergadering worden gehouden.7 Het is zelfs mogelijk dat een schuldeisersvergadering wordt gehouden via WhatsApp.8 Andere, meer voor de hand liggende, opties zijn de virtuele vergadering en de digitale stemming, al dan niet na openstelling van een platform waarop schuldeisers met elkaar en de curator of de rechter-commissaris kunnen discussiëren.9 In het kader van de door mij gewenste loketfunctie van het CIR,10 zou het mooi zijn als het mogelijk is in de beveiligde omgeving van het CIR een discussieplatform en stemgelegenheid te openen. Als dat technisch te veel voeten in de aarde heeft, zou in ieder geval de link naar de digitale variant van de schuldeisersvergadering in het CIR moeten worden opgenomen.

Een verplichting, zoals in Engeland, om een schuldeisersvergadering in beginsel digitaal te houden is naar mijn mening niet nodig. Het kan gerust aan de rechter-commissaris worden overgelaten om, eventueel in samenspraak met de curator, te bepalen welke vorm van vergaderen gelet op alle omstandigheden van het geval het meest geschikt is. Tegen een dergelijke ordemaatregel staat geen beroep open.11 Om die reden is het wel goed als een groep schuldeisers die bevoegd is te verzoeken om een schuldeisersvergadering ook de mogelijkheid heeft om de vorm van de vergadering te bepalen.12 Op die manier ligt de beslissing in beginsel bij de rechter-commissaris, maar kan die beslissing worden gewijzigd door een aanzienlijke groep schuldeisers.13

Wat stemrecht betreft geldt in Nederland een gemengd stelsel. Voor iedere 45 euro of minder kan één stem worden uitgebracht (art. 81 Fw). De ratio van het gemengde stelsel is dat een meerderheid van personen de kleine schuldeisers te veel invloed zou geven, terwijl een meerderheid van het bedrag van de vorderingen de grote schuldeisers te veel overwicht zou bezorgen.14 Door de inflatie is de ratio van het gemengde stelsel verloren gegaan. Het ligt daarom meer voor de hand om het gemengde stelsel af te schaffen of het bedrag waarvoor een stem kan worden uitgebracht fors te verhogen, bijvoorbeeld naar 1.500 euro.

Het heeft mijn voorkeur dat besluiten worden genomen bij meerderheid van de waarde van de vorderingen. De waarde van de vorderingen geeft een beter beeld van de (financiële) belangen dan het aantal schuldeisers. Het sluit ook aan bij de andere onderzochte rechtsstelsels. In België heeft iedere schuldeiser één stem en wordt een besluit genomen bij meerderheid van schuldeisers, maar in de andere onderzochte rechtsstelsels worden besluiten genomen bij meerderheid van de waarde van de vorderingen van de schuldeisers die een stem uitbrengen. Omdat de schuldeisersvergadering met name een adviserende rol heeft, is het voor de curator en de rechter-commissaris ook nuttig om te weten hoeveel schuldeisers voor of tegen een besluit hebben gestemd. Als een digitale stemming wordt gehouden, is dat gemakkelijk te achterhalen. Wordt een daadwerkelijke vergadering gehouden, dan is het wenselijk als dit in het proces-verbaal van de vergadering wordt opgenomen. Dan kan door artikel 173b lid 3 Fw15 te verplaatsen naar de algemene bepalingen over de schuldeisersvergadering en bijvoorbeeld toe te voegen als derde lid aan artikel 84 Fw. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan het bezwaar dat een meerderheid van het bedrag van de vorderingen de grote schuldeisers te veel bevoordeelt.16

Voor een belangrijk besluit als de benoeming van een insolventiefunctionaris gelden in de VS en Duitsland aanvullende vereisten. In de VS geldt een quorum van 20% en in Duitsland moet niet alleen een meerderheid van bedrag, maar ook een meerderheid van het aantal verschenen schuldeisers instemmen.17 In Nederland heeft de schuldeisersvergadering niet dergelijke vergaande bevoegdheden als de benoeming van een insolventiefunctionaris, zodat bijzondere vereisten voor bepaalde besluiten niet nodig zijn. Om dezelfde reden is het, anders dan in de Verenigde Staten,18 niet nodig te bepalen dat schuldeisers met een tegenstrijdig belang geen stemrecht hebben.

Om verschillende redenen is het naar mijn mening niet wenselijk de schuldeisersvergadering verdergaande bevoegdheden te geven dan zij op dit moment heeft. In de eerste plaats hebben de schuldeisers die een stem uitbrengen ongelijksoortige belangen. Schuldeisers hebben uiteenlopende niet-financiële belangen, maar ook de financiële belangen van schuldeisers lopen door het verschil in rang uiteen. Dat blijft ook het geval als schuldeisers niet kunnen stemmen voor zover hun vordering is gedekt door pand of hypotheek,19 omdat preferente, concurrente en achtergestelde schuldeisers verschillende belangen hebben. In de tweede plaats is de verwachte opkomst bij schuldeisersvergaderingen laag. Bij een lage opkomst is een besluit van de vergadering geen representatieve weergave van de visie van de schuldeisers.20 Mede om de eerste twee redenen moet, in de derde plaats, een procedure voor handen zijn om besluiten van de schuldeisersvergadering opzij te zetten als een besluit in strijd is met de belangen die in faillissement behartigd moeten worden.21 Daarmee wordt de besluitvorming in faillissement mijns inziens te omslachtig en neemt het risico op procedures (de ‘litigation-gevoeligheid’) fors toe.

De schuldeisersvergadering is mijns inziens geschikt als forum voor informatie, discussie en advisering. Het informatierecht van de schuldeisersvergadering kan duidelijker naar voren komen in de wet. Voor de verificatievergadering is in artikel 137 lid 1 Fw opgenomen dat de curator alle verlangde inlichtingen geeft over de stand van de boedel, maar een algemene bepaling ontbreekt. Het heeft mijn voorkeur als deze informatiebevoegdheid wordt verplaatst naar de algemene bepalingen over de schuldeisersvergadering. Aan artikel 80 Fw kan een lid worden toegevoegd dat luidt: ‘De curator geeft alle door de schuldeisers verlangde inlichtingen over het beheer en de vereffening van de boedel.’

Omdat in faillissement altijd een curator is aangesteld, een rechter-commissaris is benoemd en is voorzien in een klachtregeling (art. 69 Fw), zijn vergaande bevoegdheden niet nodig. Een vergaande bevoegdheid zoals de benoeming of vervanging van de curator behoort naar mijn mening niet toe te komen aan de schuldeisersvergadering.22 Zelfs de bevoegdheid om tot op zekere hoogte bindend te besluiten over voortzetting van de onderneming na de verificatievergadering gaat te ver. Als de schuldeisersvergadering heeft gestemd tegen voortzetting van de onderneming, dan is de curator aan dat besluit gebonden. Alleen als een fout is gemaakt bij de stemming of het tellen van de stemmen kan de rechtbank die fout herstellen (art. 173d Fw).23 Stemt de vergadering voor voortzetting, dan is staking van de onderneming op verzoek van onder meer de curator op een later moment wel mogelijk (art. 174 Fw). Naar mijn mening zou de stemming een adviserend karakter moeten hebben. Uiteraard kan de stemmingsuitslag wel een rol spelen als de rechter-commissaris op grond van artikel 69 Fw wordt gevraagd een bevel te geven aan de curator om te handelen naar het besluit van de schuldeisersvergadering. In deze opvatting is een tegenstrijdig belangregeling niet nodig en worden de gevaren van besluitvorming door een klein deel van de schuldeisers grotendeels terzijde geschoven.