VIII.3.2 Duitsland: begrensde besluitenarbitrabiliteit

Waar het Bundesgerichtshof in Schiedsfähigkeit I nog niets wilde weten van besluitenarbitrabiliteit,1 gaat het in Schiedsfähigkeit II om.2 De hoogste Duitse rechter springt uitdrukkelijk over het erga omnes-principe heen, terwijl dit principe eerder nog als een onoverkomelijke hindernis gold.3 In Schiedsfähigkeit II onderstreept het hof de vrijheid van partijen om tussen hen rijzende geschillen aan arbitrage te onderwerpen. De toegang tot de overheidsrechter is een recht, geen plicht. Voor non-arbitrabiliteit is dan ook geen reden, op voorwaarde dat de arbitrageprocedure materieel gelijkstaat aan en dezelfde procedurele waarborgen kent als de procedure voor de overheidsrechter.4

Wanneer voldoet de arbitrageprocedure aan de voorwaarden? En waar liggen de grenzen van besluitenarbitrabiliteit? Elk arbitragebeding moet, aldus het Bundesgerichtshof, voldoen aan zekere Gleichwertigkeitskautelen (‘gelijkwaardigheidseisen’). Is dat niet het geval, dan is het beding nietig (§ 138 I BGB).5 De overheidsrechter kan de geldigheid van het arbitragebeding zowel voorafgaand aan als na afloop van een arbitrage toetsen. De toets die de overheidsrechter aanlegt, vindt in abstracto plaats. De rechter mag niet beoordelen of de arbitrage in het concrete geval aan de eisen voldoet.6 Het formuleren van een arbitragebeding verdient dus alle aandacht, zeker nu de rechter volgens het Bundesgerichtshof eventuele leemten of ongerijmdheden in een arbitragebeding niet mag ‘weginterpreteren’.7 Blijkt achteraf dat het beding niet door de beugel kan, dan is een arbitraal vonnis krachteloos. Partijen moeten alsnog de (kostbare en tijdrovende) gang naar de overheidsrechter maken, al is de arbitrageprocedure in concreto naar de regelen der kunst verlopen.8

Opvallend genoeg spelen de rechtsgevolgen van arbitrage voor derden geen rol in de Duitse discussie. Anders dan de Hoge Raad zwijgt het Bundesgerichtshof op dit punt, hoewel het arbitraal vonnis in Duitsland werkt jegens derden indien het op een geldige arbitrageclausule berust.9 Het is moeilijk te zeggen hoe dit verschil zich laat verklaren. In ieder geval maken eventuele rechtsgevolgen de weg naar besluitenarbitrage ook in Nederland geenszins onbegaanbaar (zie eerder § 2.2).