Rb. Rotterdam, 03-03-2009, nr. AWB 08/942 BC

2.1

a.

binnen Nederlands grondgebied te brengen;

b.

binnen Nederlands grondgebied te brengen anders dan met inachtneming van de bij de maatregel gestelde voorschriften.

Ingevolge artikel 3 van het Warenwetbesluit Invoer levensmiddelen uit derde landen mogen eet- of drinkwaren slechts binnen Nederlands grondgebied worden gebracht indien die waren bij aanwending overeenkomstig redelijkerwijze te verwachten gebruik uit het oogpunt van gezondheid geschikt zijn voor menselijke consumptie.

Ingevolge artikel 4 van het Warenwetbesluit Invoer levensmiddelen uit derde landen dient de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport in overeenstemming met de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, onder meer ter uitvoering van richtlijn 97/78/EG nadere regels vast te stellen ter uitvoering van artikel 3, voor zover het de volksgezondheid betreft. Deze nadere regels zijn vastgelegd in de Warenwetregeling Veterinaire controles (derde landen).

Ingevolge artikel 2 van de Warenwetregeling Veterinaire controles (derde landen) moet het binnen Nederlands grondgebied brengen van eet- en drinkwaren, afkomstig uit een land dat niet behoort tot de EU, en het vervolgens verhandelen daarvan, geschieden met inachtneming van de ter zake bij of krachtens richtlijn 97/78/EG gestelde bepalingen.

Ingevolge artikel 4 van de Warenwetregeling Veterinaire controles (derde landen) wordt als bevoegde autoriteit, bedoeld in richtlijn 97/78/EG, aangewezen de VWA.

Ingevolge artikel 1 van richtlijn 97/78/EG verrichten de lidstaten de veterinaire controles voor producten uit derde landen die op een van de in bijlage I vermelde grondgebieden worden binnengebracht overeenkomstig het bepaalde in deze richtlijn. Op bijlage I is vermeld: “10. Het Europese grondgebied van het Koninkrijk der Nederlanden.”

Ingevolge artikel 2, tweede lid, onderdeel e, van richtlijn 97/78/EG wordt onder “belanghebbende bij de lading” verstaan: elke natuurlijke of rechtspersoon die overeenkomstig de voorschriften van verordening 2913/92 – houdende het communautaire douanewetboek – verantwoordelijk is voor het verloop van de in die verordening bedoelde situaties waarin de partij kan verkeren, alsmede de in artikel 5 van die verordening bedoelde vertegenwoordiger en die de verantwoordelijkheid op zich neemt met betrekking tot de gevolgen van de door deze richtlijn voorgeschreven controles.

Ingevolge artikel 4, vierde lid, onderdeel b, van richtlijn 97/78/EG verricht de officiële dierenarts een materiële controle van iedere partij om zich ervan te vergewissen dat de producten voldoen aan de eisen van de communautaire wetgeving en geschikt zijn om te worden gebruikt voor de in het begeleidend certificaat of document aangegeven doeleinden en neemt hij daartoe de nodige officiële monsters om die zo spoedig mogelijk te laten onderzoeken. Deze controles moeten overeenkomstig de criteria van bijlage III worden verricht. Ingevolge bijlage III heeft de materiële controle van dierlijke producten tot doel te garanderen dat de producten nog steeds beantwoorden aan de bestemming die is aangegeven in het veterinair certificaat of document: bijgevolg moeten de garanties worden gecontroleerd die door het derde land van oorsprong zijn gegeven, en moet ook met zekerheid kunnen worden geconstateerd dat daarin geen wijzigingen zijn gekomen tijdens en ten gevolge van het transport, door:

a)

organoleptisch onderzoek: bijvoorbeeld geur, kleur, consistentie, smaak;

b)

eenvoudige fysische of chemische tests: in plakken snijden, ontdooien, koken;

c)

laboratoriumtests voor de opsporing van: residuen, pathogenen, contaminaten, bederf of andere vormen van aantasting.

Artikel 22 van richtlijn 97/78/EG luidt:

“(…)

2.

Wanneer bij een van de bij deze richtlijn vastgestelde controles blijkt dat een partij producten een gevaar kan vormen voor de gezondheid van mens of dier, neemt de bevoegde veterinaire autoriteit onmiddellijk de volgende maatregelen:

-

beslag op en vernietiging van de betrokken partij,

-

onmiddellijke kennisgeving aan de andere grensinspectieposten en aan de Commissie van de gedane vaststellingen en van de oorsprong van de producten, overeenkomstig Beschikking 92/438/EEG.

(…).”

Artikel 25 van richtlijn 97/78/EG luidt:

“(…)

2.

Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de krachtens de wetgeving van de lidstaten bestaande rechtsmiddelen tegen de besluiten van de bevoegde autoriteiten.

Elk door de bevoegde autoriteit genomen besluit en de redenen daarvoor worden meegedeeld aan de bij dat besluit betrokken belanghebbende bij de lading of zijn vertegenwoordiger.

Indien de belanghebbende bij de lading of zijn vertegenwoordiger daarom verzoekt, moet het met redenen omklede besluit hem schriftelijk worden medegedeeld met opgave van de rechtswegen die de wetgeving van de lidstaat die de controle verricht, voor hem openstelt, alsmede van de vorm waarin en de termijnen waarbinnen van deze rechtswegen gebruik moet worden gemaakt.

(…).”

Artikel 5 van verordening 2913/92 luidt:

“1. Onder de in artikel 64, lid 2, gestelde voorwaarden en onder voorbehoud van de in het kader van artikel 245 geldende bepalingen kan iedere persoon zich voor het vervullen van de in de douanewetgeving voorgeschreven handelingen en formaliteiten bij de douaneautoriteiten doen vertegenwoordigen.

2.

De vertegenwoordiging kan:

-

direct zijn wanneer de vertegenwoordiger in naam en voor rekening van een andere persoon handelt, dan wel

-

indirect zijn, wanneer de vertegenwoordiger in eigen naam, doch voor rekening van een andere persoon handelt.

De Lid-Staten kunnen het recht om op hun grondgebied douaneaangiften te doen

-

volgens de methode van de directe vertegenwoordiging, of

-

volgens de methode van de indirecte vertegenwoordiging,

zodanig voorbehouden dat de vertegenwoordiger een douanecommissionair moet zijn die daar zijn beroep uitoefent.

3.

4.

5.

2.

Levensmiddelen worden geacht onveilig te zijn indien zij worden beschouwd als:

a)

schadelijk voor de gezondheid;

b)

ongeschikt voor menselijke consumptie.

(…)

5.

1.

deze verordening specifieke voorschriften voor de organisatie van de officiële controles van producten van dierlijke oorsprong bevat; en

2.

deze verordening alleen van toepassing is op activiteiten en personen waarop Verordening 853/2004 van toepassing is.

Bijlage III bij verordening 865/2004 luidt:

“(…)

HOOFDSTUK II: OFFICIËLE CONTROLES VAN VISSERIJPRODUCTEN

De officiële controles van visserijproducten dienen ten minste de volgende elementen te omvatten.

A.

ORGANOLEPTISCH ONDERZOEK

In alle productie-, verwerkings- en distributiefasen moeten er organoleptische steekproefcontroles plaatsvinden. Een doelstelling van deze controles is na te gaan of de versheidsnormen, vastgelegd overeenkomstig de communautaire wetgeving, worden nageleefd. Dit houdt met name in dat in alle stadia van productie, verwerking en distributie wordt nagegaan dat de visserijproducten voldoen aan de overeenkomstig de communautaire wetgeving vastgelegde minimumversheidsnormen.

(…)

E.

MICROBIOLOGISCHE CONTROLES

Indien nodig moeten er microbiologische controles plaatsvinden overeenkomstig de voorschriften en normen van de communautaire wetgeving.

(…).”

In artikel 1, eerste lid, van verordening 865/2004 is bepaald dat in deze verordening voor exploitanten van levensmiddelenbedrijven specifieke hygiënevoorschriften op het gebied van levensmiddelen van dierlijke oorsprong worden vastgesteld.

2.2.

Beoordeling

De rechtbank stelt in haar beoordeling voorop dat de faxberichten van 20 december 2006 en 7 februari 2007 zijn gericht aan Meisner, die als douane-expediteur namens Froconsur de hierboven vermelde partij garnalen heeft aangeboden. Gelet op artikel 2, tweede lid, onderdeel e, van richtlijn 97/78/EG moet Meisner worden aangemerkt als “belanghebbende bij de lading”. Verder volgt uit artikel 5, vierde lid, van verordening 2913/92 dat Meisner behoudens andersluidende opgave wordt geacht in eigen naam en voor eigen rekening te handelen. Nu uit de stukken niet blijkt dat Meisner heeft opgegeven voor rekening van een andere persoon, te weten Froconsor, te handelen, moet Meisner reeds hierom als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bij het weigeren van de partij en de beslissing dat die partij garnalen ter destructie te bestemmen worden aangemerkt. Daarvoor is temeer reden nu de kosten van destructie ingevolge artikel 15, vijfde lid, van richtlijn 97/78/EG in elk geval ten hare laste komen.

Een dergelijk richtlijnconforme uitleg is ook in overeenstemming met artikel 25, tweede lid, van richtlijn 97/78/EG, het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006 (LJN: AR4027; BNB 2007/80) en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: College) van 21 februari 2001 (LJN: AB0312). Gelet op de zojuist aangehaalde bepalingen van richtlijn 97/78/EG ziet de rechtbank geen aanleiding om van deze belasting- c.q. heffingsuitspraken af te wijken ten aanzien van de vraag of de “belanghebbende bij de lading” wat betreft onderhavige invoerweigering ook naar nationaal recht belanghebbende is. De door partijen aangehaalde uitspraak van het College van 16 februari 2006 (LJN: AV2584) vormt geen uitdrukkelijke indicatie voor een ander oordeel nu in die uitspraak terzake de eventuele belanghebbendheid van Meisner in een geschil als het onderhavige enkel is overwogen dat het hoger beroep voor zover dat mede is ingediend door Meisner zonder voorwerp is, nu zij heeft verzuimd het oordeel van de rechtbank dat zij geen rechtstreeks, maar een van hun contractuele relatie afgeleid belang heeft bij de weigering tot invoer, te bestrijden.

Met het vorenstaande is voorts gegeven dat het in het faxbericht van 20 december 2006 vervatte besluit tot weigering van de daarin bedoelde partij garnalen en de bestemming van die partij ter destructie op juiste wijze is bekendgemaakt, namelijk overeenkomstig artikel 25 van richtlijn 97/78/EG en artikel 3:41, eerste lid, van de Awb.

Het bezwaar van Meisner tegen dit besluit van 20 december 2006 is derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard door de VWA. In zoverre is het beroep gegrond en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking.

Het beroep van Froconsur tegen het bestreden besluit voor zover het ziet op het besluit van 20 december 2006 is niet-ontvankelijk nu zij destijds geen bezwaar heeft gemaakt tegen dit primaire besluit. Artikel 6:13 van de Awb staat er aan in de weg dat zij thans eerst in beroep komt tegen dit besluit.

De rechtbank is verder van oordeel dat het faxbericht van 7 februari 2007 niet een op rechtsgevolg gericht besluit behelst.

Het faxbericht van 7 februari 2007 is namelijk gebaseerd op dezelfde feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan het besluit van 20 december 2006, alsmede op dezelfde wettelijke grondslag, en strekt er evenzeer toe dat de betreffende partij garnalen voor invoer in de EU wordt geweigerd en voor destructie is bestemd, zij het dat thans alleen nog op de eerste weigeringsgrond dat de garnalen een afwijkende geur hebben en niet langer op de tweede weigeringsgrond dat op het certificaat wordt aangegeven dat de garnalen alleen bevroren zijn terwijl de garnalen ook gepeld en geblancheerd zouden zijn. Dit nadere faxbericht ontbeert derhalve enig zelfstandig rechtsgevolg, zodat het evenmin een wijzigingsbesluit als bedoeld in artikel 6:18 van de Awb oplevert.

Het bezwaar van eiseressen tegen het faxbericht van 7 februari 2007 is derhalve terecht niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep van eiseressen is in zoverre ongegrond.

Gelet op het subsidiaire standpunt van de VWA dat het bezwaar ongegrond is indien het ontvankelijk zou zijn, terwijl Meinser inhoudelijke gronden heeft aangevoerd tegen het besluit van 20 december 2006, ziet de rechtbank aanleiding zich inhoudelijk over de zaak te buigen. Zij overweegt dienaangaande als volgt.

Meisner heeft ten materiële aangevoerd dat de aangeboden partij garnalen niet geblancheerd maar rauw was, dat microbiologisch onderzoek plaats had moeten vinden, dat de VWA onvoldoende inzage geeft in het wel door haar verrichte onderzoek, dat Meisner recht had op een contra-expertise en dat er bijzondere omstandigheden zijn die aanleiding geven tot een integrale proceskostenveroordeling.

Het verwijt dat de VWA Meisner niet heeft toegestaan een contra-expertise te verrichten kan op grond van het volgende niet slagen. Ingevolge artikel 5:18, derde lid, van de Awb neemt de toezichthouder indien mogelijk op verzoek van de belanghebbende een tweede monster, tenzij bij of krachtens wettelijke voorschrift anders is bepaald. Het verzoek van Meisner is echter eerst gedaan nadat de resultaten van het onderzoek bekend zijn gemaakt. Uit de uitspraken van het College van 24 juni 2003 (LJN: AI0088; AB 2003/363) en 8 augustus 2007 (LJN: BB4134; JB 2007/234) volgt dat in een dergelijk geval geen (onverkort) recht meer kan worden uitgeoefend als bedoeld in artikel 5:18, derde lid, van de Awb. In het onderhavige geval heeft de VWA ook onbestreden gesteld dat een tweede onderzoek van het reeds onderzochte monster niet meer mogelijk was.

Met betrekking tot de vraag of de VWA in beginsel kon volstaan met organoleptisch onderzoek overweegt de rechtbank als volgt.

Met de VWA is de rechtbank van oordeel dat organoleptisch onderzoek als zodanig voldoet. Zij wijst er ten eerste op dat het in hoofdstuk II van bijlage III van verordening 865/2004 bepaalde niet, althans niet rechtstreeks, van toepassing is nu verordening 865/2004 niet ziet op onderhavige invoer uit derde landen, maar op exploitanten van levensmiddelenbedrijven. Voorts volgt bij overeenkomstige toepassing niet dat de te betrachten zorgvuldigheid noopt tot microbiologisch onderzoek. Ten eerste gaat het in die bijlage niet om cumulatieve voorwaarden en ten tweede heeft de VWA gesteld dat er – anders dan voor gekookte garnalen – geen microbiologische normen bestaan voor rauwe of geblancheerde garnalen, hetgeen onvoldoende is betwist van de zijde van Meisner. Uit bijlage III van de wel toepasselijke richtlijn 97/78/EG volgt evenmin dat in een geval als het onderhavige niet zou kunnen worden volstaan met organoleptisch onderzoek. Juist nu reeds dit onderzoek de VWA tot de conclusie bracht dat zich de situatie voordeed als bedoeld in artikel 22, tweede lid, van richtlijn 97/78/EG kon zij daarmee in beginsel volstaan.

Ten aanzien van de vraag of in onderhavig geval kan worden geoordeeld dat het onderzoek zelf zorgvuldig is geweest oordeelt de rechtbank als volgt.

Uit het voornemen tot weigering van 18 december 2006 en de daarop volgende correspondentie volgt dat de keuringsdierenarts G. Reinholtz heeft geoordeeld dat de garnalen een afwijkende geur (ammoniak en rioolachtig) hebben.

Blijkens de stukken heeft de VWA echter niet volstaan met organoleptisch onderzoek. Bij het faxbericht van de voornoemde keuringsdierenarts van 20 december 2006 houdende een reactie op de zienswijze van Meisner, zijn immers de resultaten van een screeningsprogramma bijgevoegd. In dat faxbericht is opgemerkt dat dit monster niets kan toevoegen aan het besluit rond deze partij op basis van de vastgestelde afwijkingen. Het door Meinser ingeschakelde adviesbureau concludeerde vervolgens dat het door de VWA verrichte bacteriologische onderzoek naar de garnalen geen directe aanleiding gaf tot afkeuring van de partij garnalen.

De rechtbank kan en zal op grond van het navolgende in het midden laten hoe een en ander beoordeeld moet worden.

De rechtbank is namelijk van oordeel dat de beroepsgrond van Meisner dat de VWA onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het onderzoek zorgvuldig is geweest en dat het is verricht door gekwalificeerde controleurs slaagt. De rechtbank overweegt in dit verband dat Meisner heeft verzocht om openbaarmaking van alle stukken aangaande het verrichte onderzoek en heeft verzocht om openbaarmaking van de namen van de controleurs en hun kwalificaties. Dit verzoek is door de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit afgewezen bij besluit van 29 juni 2007. Voorts bevinden zich thans tussen de stukken evenmin deze gegevens. De VWA heeft weliswaar gesteld dat het verslag van bevindingen inmiddels is verstrekt aan Meisner, maar zij heeft dit verslag niet in procedure gebracht, terwijl Meisner juist heeft volhard in haar stelling dat zij niet heeft kunnen vaststellen dat het onderzoek op zorgvuldige wijze en door gekwalificeerde medewerkers heeft plaatsgevonden.

Naar het oordeel van de rechtbank was voor het inbrengen van het verslag van bevindingen temeer reden nu van de zijde van de VWA ter zitting is verklaard dat een gestandaardiseerde methode voor organoleptisch onderzoek ontbreekt.

Gelet hierop heeft de VWA niet aannemelijk gemaakt dat het onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden en dat de door haar getrokken conclusies omtrent de staat van de garnalen juist is. De stelling van de VWA dat het op de weg van Meisner ligt te bewijzen dat het onderzoek niet voldeed volgt de rechtbank niet. Het onderzoek is immers verricht onder verantwoordelijk van de VWA en zij beschikt over de relevante stukken. Een omkering van de bewijslast ligt in een dergelijk geval zeker niet in de rede.

De VWA zal zich derhalve opnieuw over het bezwaarschrift van Meisner dienen te buigen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. De rechtbank zal derhalve volstaan met een vernietiging van het bestreden besluit voor zover het ziet op het bezwaar van Meisner tegen het besluit van 20 december 2006.

De rechtbank ziet aanleiding de VWA te veroordelen in de kosten die Meisner in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand. Voor een afwijking van het forfaitaire bedrag ziet de rechtbank thans nog geen aanleiding.