7.2.4 Het bestuursrecht: liefst strikte toepassing van wetgeving; enige ruimte voor uitzonderingen

In het bestuursrecht is de rol van billijkheidsuitzonderingen nog beperkter dan in het strafrecht.1 Dat er in een concreet geval geen wettelijke of grondwettelijke grondslag voor is, staat voor rechters en bestuursorganen wel eens in de weg aan een uitzondering. Het concept van ongeschreven uitzonderingen lijkt ook niet bij hen allen bekend – of het is onbemind. Toch zijn ook bestuursrechtelijke uitzonderingen nodig. Hoewel ze soms wél op ongeschreven gronden worden gemaakt, zijn de gevallen die ik tegenkwam waar-in strikte toepassing van een wettelijk voorschrift een evident onbillijke beslissing opleverde, afkomstig uit dit rechtsgebied.2

In de bestuursrechtelijke literatuur zijn er dan ook enkelen (geweest) die hebben beargumenteerd dat er een ongeschreven uitzonderingsbevoegdheid bestaat, of, in elk geval, zou moeten bestaan.9

De nadruk ligt in het bestuursrecht op wetgeving en de toepassing daarvan.10 Er bestaat geen wettelijke algemene uitzonderingsbevoegdheid, maar er zijn wel vele bestuursrechtelijke hardheidsclausules11 – ook voor onderwerpen waaromtrent rechters in de andere rechtsgebieden een ongeschreven uitzondering aanvaardden (zoals bij rechtsmiddeltermijnen12 en het griffierecht13). De bestuursrechter zoekt ook naar een wettelijke grondslag als de civiele en de strafrechter dit niet doen, zoals bij misbruik van (proces)recht, dat hij baseert op artikel 3:13 juncto 3:15 BW, terwijl andere rechters het op ongeschreven gronden aannemen.14 Ook worden jurisprudentiële uitzonderingen niet zelden gecodificeerd, bijvoorbeeld rechtsmisbruik ten aanzien van de Wob en de Wet dwangsom.15 De bestuursrechtelijke wetgever lijkt uitzonderingen graag in eigen hand te houden; en toepassers hebben een voorkeur voor wettelijke uitzonderingen. De wettelijke uitzonderingen in het bestuursrecht hebben een beperkter bereik dan het civielrechtelijke artikel 6:2 lid 2 BW en artikel 40 Sr in het strafrecht, en interpretatie heeft een aanmerkelijk kleinere rol.16

Daarnaast vallen de genoemde voorbeelden op waarin strikte toepassing van wetgeving een evident onbillijke beslissing opleverde. Dat waren bijvoorbeeld beslissingen van bestuursorganen die de Nationale ombudsman afkeurde.17

Mogelijk heeft de onbillijkheid van beslissingen van bestuursorganen van doen met de praktijk waarin ambtenaren weinig ruimte hebben voor de beoordeling van de billijkheid van besluiten. Net zozeer kunnen geautomati- seerde beschikkingen een oorzaak zijn.20 Aangezien minder besluiten van bestuursorganen dan rechterlijke uitspraken worden gepubliceerd, lijdt het overigens geen twijfel dat er nog (veel) meer evident onbillijke besluiten zijn.

Ook de bestuursrechter staat niet altijd open voor billijkheidsuitzonderingen als een hardheidsclausule ontbreekt. Zo paste hij in verschillende Wob-zaken de wet toe, hoewel duidelijk sprake was van rechtsmisbruik volgens artikel 3:13 juncto 3:15 BW, zoals de Afdeling later ook erkende.21 Dat een regeling geen grondslag bood voor een uitzondering was ook een expliciete rechterlijke overweging om in zaken over het asp wetgeving toe te passen met als gevolg een voor de belanghebbende zeer bezwaarlijke beslissing.22

De voorkeur van de bestuursrechter voor strikte toepassing van wetgeving is, net als in het strafrecht, niet geheel verklaarbaar door het legaliteitsbeginsel. Ongeschreven uitzonderingen ten voordele van burgers staan daarmee immers niet op gespannen voet.23 Mogelijke schade aan derdenbelangen of het algemeen belang is wel een belangrijke contra-indicatie voor (ook) uitzonderingen ten voordele.24 In de vroege zaken over het alcoholslotprogramma (asp), waarin geen uitzondering werd gemaakt, achtte de rechter de bedoeling van de wetgever om de verkeersveiligheid te dienen doorslaggevend; bepalend was dat in de regeling die dwong tot het asp een uitzonderingsbevoegdheid ontbrak.25 Voor de vroege Wob-zaken waarin uitzonderingen werden afgewezen, was het wettelijke belang van openbaarheid van informatie redengevend.26 Uit latere uitspraken over rechtsmisbruik bij de Wob en uit andere jurisprudentie blijkt echter dat mogelijke schade aan het algemeen belang en derdenbelangen niet van zodanig gewicht is dat deze iedere ruimte voor uitzonderingen wegneemt: het is slechts een contra-indicatie.27

De gevallen waarin bestuursrechters en bestuursorganen geen uitzonderingen maakten hoewel zij daartoe wel de ruimte hadden, zijn des te opmerkelijker omdat ongeschreven uitzonderingen niet in algemene zin in de bestuursrechtelijke jurisprudentie zijn afgewezen. Zij komen wel degelijk voor.28 In specifieke gevallen worden ook nog steeds nieuwe geaccepteerd. Er ís in het bestuursrecht blijkbaar dus wel ruimte voor ongeschreven uitzonderingen. Die ruimte wordt, gelet op het legaliteitsbeginsel, en de nog te be- spreken constitutionele eisen aan billijkheidsuitzonderingen29 nu niet volledig benut, zo komt later ter sprake.30

In het bestuursrecht worden uitzonderingen ten voordele in verschillende gevallen gemaakt, ook op ongeschreven gronden, met als bekendste voorbeeld de contra-legemwerking van abbb.31 Denk ook aan de uitzonderingen op de Ziektekostenwet vanwege het belang van een patiënt bij vergoeding van een medicijn buiten de wettelijke regeling om32 en op het belanghebbendecriterium (art. 1:2 Awb).33 De bestuursrechter maakt daarnaast uitzonderingen op grond van hardheidsclausules, zoals bij rechtsmiddeltermijnen (art. 6:11 Awb),34 het griffierecht (art. 8:41 lid 6 Awb),35 en in zaken over andere onderwerpen.36 Artikel 94 Gw is in het bestuursrecht samen met verdragsbepalingen als artikel 6 EVRM grondslag voor uitzonderingen; het verplicht daartoe. Op die grond worden bijvoorbeeld rechtsmiddelverboden buiten toepassing gelaten.37 Ook als de verdragsbepaling met dit recht niet van toepassing is, maakt de rechter dergelijke uitzonderingen overigens – op ongeschreven gronden.

Spanning met het legaliteitsbeginsel is een belangrijke contra-indicatie voor de geoorloofdheid van ongeschreven uitzonderingen ten nadele van burgers. Deze zijn dan ook in het bestuursrecht zeldzaam. Een voorbeeld ervan zijn uitzonderingen wegens rechtsmisbruik. In het belastingrecht wordt dit fraus legis genoemd, en dit ongeschreven materieelrechtelijke leerstuk is al geruime tijd een jurisprudentiële grondslag voor uitzonderingen.38 In Wob-zaken beschouwt de bestuursrechter misbruik van recht in de zin van artikel 3:13 BW, dat via artikel 3:15 BW ook in andere rechtsgebieden van toepassing is, nu ook als grondslag voor een (procesrechtelijke) uitzondering.39 Het legaliteitsbeginsel is daarvoor blijkbaar geen onoverkomelijk bezwaar – misschien ook omdat uitzonderingen vanwege rechtsmisbruik als gezegd40 niet per se hoeven te worden beschouwd als nadelig voor burgers, en zij uiteindelijk wel op de wet zijn gebaseerd. Vanuit het perspectief van de burger zijn zij echter wel degelijk in zijn nadeel, en hun wettelijke grondslag is ver verwijderd van de bestuursrechtelijke hoofdregels in Wob-zaken. Er gelden dan ook strikte eisen voor rechtsmisbruik.

Net als in het strafrecht is in het bestuursrecht een trend waarneembaar om het legaliteitsbeginsel niet meer koste wat kost te handhaven.41 Rechtsmisbruik in Wob-zaken is bijvoorbeeld in de literatuur verklaard door accentveranderingen in het bestuursrecht: door de horizontalisering van de verhouding tussen overheid en burger komt de nadruk minder te liggen op bescherming van de burger tegen de overheid (zoals door het legaliteitsbeginsel), en méér op (ook buitenwettelijke) verantwoordelijkheden tegenover de overheid, waarop sancties kunnen staan. Uit de rechtspraak blijkt wel dat de ongelijkwaardige verhouding tussen overheid en burger en de bescherming van de burger nog steeds voorop staan. Het legaliteitsbeginsel blijft een belangrijke contra-indicatie voor bestuursrechtelijke uitzonderingen ten nadele. Blijkens de jurisprudentie is dit in het materiële bestuursrecht van minder belang dan in het materiële strafrecht: waar de strafkamer van de Hoge Raad geen uitzonderingen aanvaardt die op gespannen voet staan met het materiële legaliteitsbeginsel, doet de hoogste bestuursrechter dit wel (denk aan fraus legis42). Dit kan worden verklaard doordat de belangen van verdachten erger geschaad kunnen worden (door langdurige gevangenisstraf) dan die van bestuursrechtelijke belanghebbenden, waardoor het belang van het strafrechtelijke materiële legaliteitsbeginsel groter is.

Ook de behoefte van de bestuursrechter aan uitzonderingen wordt door bepaalde omstandigheden beperkt. Zo interpreteert ook hij corrigerend.43 Dit lijkt echter zeldzamer dan in het civiele recht, en, vooral, in het strafrecht. Wellicht is een reden hiervoor dat gekunsteldheid een contra-indicatie is voor interpretaties.44 Verder kunnen de voor de belanghebbende negatieve gevolgen van strikte toepassing van wetgeving op financiële wijze worden gecompenseerd (als daarom wordt gevraagd).45 Ook nadeelcompensatie is echter geen volwaardig alternatief voor uitzonderingen, die immers voor een belanghebbende voordeliger kunnen zijn.