5.4.2.2 Elementen

Naar de letter van de wet kan elke samenwerking tussen aandeelhouders ongeacht hun bedoelingen tot een biedplicht leiden.1 Echter, in de rechtspraak is met het oog op de ratio van het verplicht bod geconcretiseerd dat toerekening via acting in concert slechts aan de orde is als er sprake is van de gecoördineerde uitoefening van vennootschapsrechtelijke beïnvloedingsmogelijkheden (gesellschaftsrechtlich vermittelter Einflussmöglichkeiten).2 Lange tijd werd hieronder begrepen de uitoefening van stemrechten (zie sub i)3 , maar sinds het Risikobegrenzungsgesetz van 2008 de verplicht bod-regeling heeft uitgebreid tot afspraken buiten het kader van de aandeelhoudersvergadering, moet dit ruimer worden gezien (sub ii).4

Na jaren van discussie is met het Risikobegrenzungsgesetz eveneens duidelijk gemaakt dat de enkele afgestemde verwerving van aandelen, dus zonder flankerende stemafspraken, niet tot een biedplicht wegens acting in concert kan leiden.5

Op grond van § 30 lid 2 WpÜG is er sprake van acting in concert als partijen hun stemrecht in de algemene vergadering onderling afstemmen. Het doel van de samenwerking is in dit kader in beginsel niet van belang.6 Als gezegd is hierop in de rechtspraak, gelet op de ratio van het verplicht bod, een tweetal belangrijke beperkingen aangebracht. In de eerste plaats moet het gaan om een duurzame en significante beïnvloeding.7 Samenwerking ten aanzien van ondergeschikte onderwerpen leidt niet tot toerekening.8 Of een onderwerp significant is, moet steeds worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het concrete geval.9 In de tweede plaats wordt in de rechtspraak geëist dat aan de gecoördineerde uitoefening van het stemrecht een concreet, mondeling of schriftelijk uitgewerkt plan ten grondslag ligt dat zich onderscheidt van algemeen gehouden doelen; het doel moet specifiek zijn voor de betrokken aandeelhouders.10

Door het Risikobegrenzungsgesetz is acting in concert uitgebreid naar samenwerking buiten de algemene vergadering. Een belangrijke voorwaarde is wel dat er wordt samengewerkt met als doel de strategie11 van de doelvennootschap duurzaam en ingrijpend te veranderen.12 De elementen duurzaam en ingrijpend zijn overgenomen uit de reeds bestaande regeling voor de afgestemde uitoefening van stemrechten (zie sub i) en dienen – hoewel dat niet met zoveel woorden uit de regeling volgt – gelijk te worden uitgelegd.

Bij deze acting in concert-categorie gaat het, nu het bepalen van de strategie een bestuurstaak is, met name om de onderling afgestemde beïnvloeding van het bestuur.13 Als voorbeeld zijn bij de totstandkoming van het Risikobegrenzungsgesetz genoemd de fundamentele wijziging van het business model en de afsplitsing van belangrijke bedrijfsonderdelen.14 Dit is in lijn met de zienswijze van toezichthouder BaFin, die hieronder verstaat veranderingen terzake van het statutaire doel en de strategie van de vennootschap.15 Zij merkt dit soort samenwerking aan als duurzaam wanneer niet voorzienbaar is wanneer de effecten daarvan verdwijnen, bijvoorbeeld in geval van het afdwingen van het vertrek van een of meer bestuurders. Of dit geval daarnaast ook voldoende significant is, laat de BaFin uitdrukkelijk in het midden nu hiervoor moet worden gekeken naar de concrete omstandigheden.16

Stemafspraken tussen aandeelhouders en commissarissen over het uitoefenen van het stemrecht binnen de Aufsichtsrat – een thema waarover reeds lange tijd discussie bestond – kunnen op zichzelf niet leiden tot de hiervoor genoemde verandering in de unternehmerische Ausrichtung. Dit omdat naar Duits recht geldt dat commissarissen gehouden zijn zich te gedragen naar het belang van de vennootschap en zij geen aanwijzingen van aandeelhouders hoeven op te volgen.17

Onduidelijk is of deze “samenwerking op overige wijze”, die als gezegd moet zien op beïnvloeding van het bestuur, daarnaast moet zijn gerelateerd aan de invloed in de algemene vergadering. In de literatuur wordt betoogd dat het moet gaan om uitoefening van invloed onder expliciete of impliciete verwijzing naar het zeggenschapsbelang in de aandeelhoudersvergadering.18

Samenwerking met als doel het blokkeren van veranderingen in de identiteit van de onderneming leidt niet tot het oordeel acting in concert.19 Onduidelijk is of samenwerking met het bestuur om veranderingen actief te helpen realiseren als acting in concert kan worden aangemerkt.20

Defensief acting in concert, het in onderling overleg dwarsbomen van een openbaar bod, is wel geregeld in de Duitse biedingsregels21, maar de regels inzake het verplicht bod verwijzen hier niet naar. Algemeen wordt aangenomen dat zij dus in dat kader toepassing missen.22 Mogelijk handelt Duitsland hiermee in strijd met de Overnamerichtlijn (zie echter § 4.3.4.4 sub I).23

Naar Duits recht wordt in de eerste plaats onderscheid gemaakt tussen samenwerking krachtens overeenkomst (Vereinbarung) en overige afstemmingsvormen.24

Met de term Vereinbarung wordt niet aangesloten bij het Duitse algemene verbintenissenrecht, waarin het Vertrag de basisnotie is. Desalniettemin wordt aangenomen dat Vereinbarung in de zin van § 30 lid 2 WpÜG verwijst naar het juridische afdwingbare Vertrag.25 Het meest sprekende praktijkgeval in deze categorie is de stemovereenkomst, ook wel Poolvereinbarung of Poolvertrag genoemd.26 Er is discussie over de vraag of het moet gaan om een geldige overeenkomst.27 Dit lijkt op het eerste gezicht van weinig praktisch belang gelet op het vangnet-element “overige afstemmingen”.28 Echter, nu stemovereenkomsten als zodanig tot een biedplicht kunnen leiden terwijl bij overige afstemmingen nog moet worden bewezen dat er wordt samengewerkt met een duurzame en significante verandering van de identiteit van de onderneming als doel, is het verschil toch niet onbelangrijk.

Naast Vereinbarungen kunnen ook andere vormen van gedragsafstemming tot een biedplicht leiden. Hierbij kan worden gedacht aan niet-afdwingbare verbintenissen, zoals bijvoorbeeld gentlemen’s agreements29 . Wel is vereist dat betrokkenen zich op grond van een communicatief proces voegen naar de doelen van een ander; zuiver parallelle gedragingen zijn dus niet voldoende.30 Zo kon bijvoorbeeld uit het door enkele hedgefondsen geïnitieerde ontslag van de bestuursvoorzitter van Deutsche Börse, dat volgde op de breed gedragen kritiek van aandeelhouders op het bod op de London Stock Exchange, niet afgeleid worden dat er sprake was van coördinatie.31

Incidentele samenwerking is uitgezonderd van de acting in concert-regeling (§ 30 lid 2WpÜG, tweede volzin).32 Dit geldt voor alle acting in concert-situaties, ook al spreekt de wet slechts van overeenkomsten.33 In de literatuur wordt ook verdedigd dat de beperking tot min of meer duurzame samenwerking ook reeds volgt uit het eerste deel van § 30 WpÜG door de daaraan in de rechtspraak gestelde beperkende voorwaarden (waarover eerder § 5.4.2.2 sub I.i).34

Er is discussie over de uitleg van deze uitzondering. Volgens de zogeheten formele benadering moet worden gekeken naar het aantal keer dat partijen hun stemrecht gecoördineerd uitoefenen in de aandeelhoudersvergadering, terwijl de materiële benadering vooral kijkt naar het onderwerp van de afstemming en de duur van de effecten daarvan. Uiteindelijk heeft het BGH in 2006 de knoop doorgehakt ten gunste van de formele benadering.35 Toezichthouder BaFin echter relativeert het verschil tussen de materiële en de formele benadering.36 In haar visie kan een gezamenlijk nagestreefde wijziging in de strategie van de vennootschap enkel het gevolg zijn van een gecoördineerde en duurzame beïnvloeding. Of ook de gevolgen van incidentele afstemming moeten worden meegenomen, is uiteindelijk irrelevant omdat dit in de ogen van de BaFin niet tot een strategiewijziging kan leiden.