23.3 Knelpunten en mogelijke oplossingen

In grote lijnen kan worden vastgesteld dat de procesrechtelijke regels van de Awb voldoende tegemoetkomen aan de eisen van equality of arms. In ieder geval zijn er geen bepalingen aan te wijzen die hieraan in de weg staan. Knelpunten doen zich vooral voor als het gaat om de praktijk van de bestuursrechter bij het al dan niet benutten van procesrechtelijke mogelijkheden die de Awb biedt.

In onze bijdrage aan de bundel 15 jaar Awb1 lieten wij zien dat er met een beroep op de eisen van equality of arms destijds vergeefs is geprobeerd de regeling van artikel 8:29 Awb ter discussie te stellen: vertrouwelijke kennisname van stukken door de rechter terwijl een van de partijen deze stukken niet kent, kan door de beugel.2 Ook de regeling van artikel 8:32 Awb (vertrouwelijke kennisname van stukken door een gemachtigde advocaat of arts zonder dat hun cliënt deze mag inzien) is volgens de Centrale Raad niet problematisch.3 Evenmin is de regeling van artikel 8:47 Awb volgens de Afdeling in strijd met deze eisen, ook niet omdat partijen pas na het uitbrengen van een deskundigenrapport aan de rechter daarop kunnen reageren.4 Wel in strijd met deze eisen van equality of arms is het ongegrond verklaren van een verzet zonder de verzoekende partij in de gelegenheid te stellen te worden gehoord.5

De beperkingsmogelijkheid van artikel 8:29 Awb op het beginsel van openbaarheid en van equality of arms is dus op een zodanige wijze vormgegeven dat deze volgens de Afdeling met voldoende waarborgen is omkleed. Het recht op een eerlijke procesvoering wordt daarmee niet in zijn essentie beperkt.6 In aanvulling daarop maakt de Afdeling echter wel uit dat wanneer een voor betrokkene belastend besluit in belangrijke mate is gebaseerd op vertrouwelijke informatie, de minister niet het laatste woord mag hebben over het al dan niet vertrouwelijk kennisnemen van relevante stukken door de rechter. In het bijzonder acht de Afdeling de regeling in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wiv), op grond waarvan het eindoordeel over de beperkte kennisname van stukken niet aan de rechter maar aan de minister van BZK is voorbehouden, in strijd met artikel 6 EVRM.7 Bovendien heeft de Afdeling – als gezegd – het beginsel van equality of arms als algemeen aan artikel 6 EVRM ten grondslag liggend rechtsbeginsel toegepast in een WOB-zaak. Op basis van dit beginsel maakt de Afdeling korte metten met de procesbeslissing van de rechtbank om zonder wettelijke grondslag, zij het met toestemming van de wederpartij van de gemeente, de zitting buiten aanwezigheid van deze wederpartij voort te zetten. De rechtbank deed dit teneinde aan de gemeente nadere vragen te kunnen stellen over op basis van de regeling van artikel 8:29 Awb voorliggende geheime (voor de wederpartij niet kenbare) stukken.8

Op dit ogenblik staat de omgang met deskundigen en getuigen in de volle aandacht in het kader van de eisen van equality of arms. Dit naar aanleiding van de al aangehaalde uitspraken in de zaken Korosec en Gillissen. In die eerste zaak constateert het Hof een schending van het vereiste van equality of arms, omdat de rechter een advies van een onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame medische deskundige volgt en het verzoek van betrokkene om een onafhankelijke deskundige te benoemen afwijst. In de zaak Gillissen liep Nederland zelfs tegen een Straatsburgse veroordeling aan. Deze uitspraak betreft getuigenbewijs. Daaruit volgt een aansporing voor een actieve opstelling van rechters als het gaat om het oproepen van getuigen (maar ook deskundigen) die licht kunnen doen schijnen op voor de beslechting van het geschil cruciale feiten. Het louter verwijzen door de rechter naar de mogelijkheid van partijen om zelf met getuigen en deskundigen te komen lijkt onder omstandigheden onvoldoende in het licht van artikel 6 lid 1 EVRM. In ieder geval geldt hier een serieuze motiveringsplicht. De regeling van de inzet van getuigen (artikel 8:46 en 8:60 e.v.) en deskundigen (onder meer artikel 8:34) in onze Awb voldoet aan de hiervoor geschetste eisen, maar toch dienen zich in de praktische toepassing daarvan knelpunten aan. De bestuursrechter maakt de laatste jaren fors minder gebruik van zijn bevoegdheid om zelf een deskundige te benoemen voor een contra-expertise. Datzelfde geldt bij het doorhakken van de knoop in gevallen waarin de overheid en betrokkene beide met een – tegengesteld – deskundigenadvies komen. Kostenoverwegingen lijken daarbij een rol te spelen, maar ook het feit dat inzet van deskundigen zorgt voor een verlenging van de procesduur. Tel daarbij op dat partijen vanwege de te hoge kosten of vanwege het feit dat alle beschikbare deskundigen al door de wederpartij(en) zijn ingezet vaak ook niet in staat zijn om zelf met deskundig onderbouwd tegenbewijs te komen en de spanning met de vereisten van een eerlijk proces is gegeven.9 Dit lijkt niet echt te zijn veranderd na de implementatie van het Korosec-kader in de jurisprudentie van Afdeling en Centrale Raad.10 Voor getuigen lijkt een vergelijkbaar beeld te bestaan. De Afdeling oordeelde mede in het licht van de uitspraak inzake Gillissen dat het recht op ‘fair trial’ voor een partij niet met zich brengt het recht om in alle gevallen door de rechter getuigen te laten oproepen. Het is daarvoor in ieder geval noodzakelijk dat het horen van een getuige dient ter ondersteuning van de zaak (‘support of their case’). De rechter heeft bij de toepassing van artikel 8:60 lid 1 Awb beoordelingsruimte en mag afzien van het oproepen van getuigen ingeval de verklaring van de op te roepen getuige niet noodzakelijk is voor de vaststelling van de relevante en in geschil zijnde feiten.11

Dit knelpunt vergt aandacht van bestuur en rechter. De bestuursrechter zal extra alert moeten zijn als het gaat om deskundigenbewijs dat afkomstig is van een aan de overheid verbonden adviseur. Bij beslissend bewijs zal hij de betrokkene dan of in de gelegenheid moeten stellen zelf met deskundig tegenbewijs te komen of als rechter zelf een deskundige dienen te benoemen. Daarbij moet hij ook oog hebben voor de financiële mogelijkheden en onmogelijkheden van een partij om zelf een deskundige in te schakelen. Dat betekent dat de bestuursrechter meer dan nu het geval is zelf deskundigen moet gaan inschakelen en daarbij partijen de mogelijkheid moet bieden te reageren op het concept-rapport.12 Dit impliceert dat hij anders dan nu meestal gebeurt al in de beginfase van een procedure kennisneemt van het dossier om tijdig bewijsinstructies te kunnen geven. Weliswaar duurt een procedure daarmee langer, maar die prijs is een eerlijk proces waard. Temeer omdat daarmee ook de effectieve geschilbeslechting wordt gediend, nu de rechter na ontvangst van het tegendeskundigenrapport waarschijnlijk vaker zelf in de zaak kan voorzien en de zaak niet hoeft terug te verwijzen naar het bestuur. Ook bij het oproepen van getuigen zou de bestuursrechter actiever van zijn bevoegdheden gebruik moeten maken.

Als laatste knelpunt kan worden gewezen op de bestuurlijke lus (artikel 8:51a Awb) waarmee de bestuursrechter het bestuursorgaan in de gelegenheid kan stellen een gebrek te herstellen.13 Te gedetailleerde aanwijzingen aan het bestuursorgaan, kunnen leiden tot de terechte conclusie dat de rechter de schijn van vooringenomenheid heeft die op gespannen voet staat met artikel 6 EVRM en waarmee de burger in een ongelijke positie ten opzichte van het bestuur wordt geplaatst.14 Aanbevelingen op basis van evaluatieonderzoek15 om dit in de Awb te borgen zijn door de verantwoordelijke minister afgewezen omdat dit niet nodig zou zijn. Datzelfde geldt voor de aanbeveling om partijen na een reparatiepoging door het bestuur altijd het recht op en tweede zitting te geven.16

In bredere zin geldt voor de bestuurlijke lus dat het bestuursorgaan een herkansingsmogelijkheid wordt geboden waar de burger die niet krijgt en deze streng wordt afgerekend op bijvoorbeeld het niet tijdig inbrengen van bewijs. Het is de vraag of deze gang van zaken uiteindelijk niet wringt met het beginsel van equality of arms. Teneinde de ‘wapens’ aan beide kanten weer gelijk te trekken, is het dan ook passend om hier een zogenaamde ‘burgerlijke lus’ te introduceren waarbij de burger ook de mogelijkheid krijgt bepaalde gebreken (bijvoorbeeld om bepaalde bewijsmiddelen aan te dragen) te herstellen.17 Dit zou nu al op informele wijze kunnen maar ter vergroting van de rechtszekerheid zou hiervoor ook een basis in de Awb kunnen worden gelegd.