4.2.3.1 Mate van wederrechtelijkheid

De inbreuk die het strafrecht maakt op de negatieve vrijheden van burgers moet dus allereerst worden afgewogen tegen wederrechtelijkheid van de gedraging, meer specifiek het rechtsgoed dat in het geding is (zie ook §3.2.3) en de mate waarin daarop een inbreuk is gemaakt (zie ook §3.2.2).1 Hoe groter de schade en hoe belangrijker het rechtsgoed, des te groter is de inbreuk die de overheid mag maken en des te eerder is dus de inzet van het strafrecht gerechtvaardigd.2 Materiële wederrechtelijkheid is – zoals gezegd – een gradueel begrip, zodat het lastig is een exacte grens te trekken tussen gedrag dat wel en gedrag dat niet voor strafbaarstelling in aanmerking komt.3 Wel is duidelijk dat bij de vaststelling van de omvang van de schade binnen de liberale benadering – anders dan in de functionalistische benadering – niet mag worden gekeken naar de totale schade die een bepaald type criminaliteit (bijvoorbeeld alle diefstallen) in totaal veroorzaakt, maar alleen naar de schade die de concreet omschreven individuele gedraging veroorzaakt.4 Dat volgt reeds uit de retrospectieve aard van de proportionaliteitstoets, die weer samenhangt met het noodzakelijke respect voor de autonomie van de burger en diens vrije wil. Hoe belangrijker dus het rechtsgoed en hoe groter de schade, des te sneller kan het strafrecht als ultimum remedium worden gekwalificeerd.

De inzet van het strafrecht zou volgens sommige auteurs – overigens vaak zonder al te veel toelichting – allereerst noodzakelijk zijn in reactie op schendingen van grondrechten tussen burgers.5 Tegen dergelijke vormen van schade zouden mensen in absolute zin bescherming verdienen.6 Dat sluit goed aan op het idee van positieve mensenrechtelijke verplichtingen tot strafbaarstelling.7 Dat is vanuit liberaal oogpunt echter riskant als de omvang van de mensenrechtencatalogus steeds verder toeneemt en in toenemende mate ook allerlei vage en positieve grondrechten gaat omvatten, zoals een algemeen recht op veiligheid of bescherming door de overheid.8 Vanuit liberaal oogpunt zijn mensenrechten niet bedoeld als argument voor de overheid om vrijheden van burgers in te perken, maar moeten ze de vrijheden van burgers juist tegen de overheid beschermen.9 Vandaar dat het voorgaande vooral opgaat voor klassieke grondrechten (zie ook §3.2.3). Daarop kunnen geen eenzijdige inbreuken worden getolereerd, zodat de overheid gelegitimeerd is om dergelijke inbreuken te bestraffen. Er kan zelf worden betoogd dat de overheid bij gedragingen waarbij vergelding noodzakelijk is ook de plicht heeft om tot vergelding over te gaan.10 De rechtvaardiging van leedtoevoeging staat dan gelijk aan de noodzaak van leedtoevoeging.11

Vanuit liberaal oogpunt ligt het voor de hand om het toepassingsbereik van strafbaarheid in de voorfase afhankelijk te maken van het strafmaximum dat staat op het voltooide delict, omdat in dit strafmaximum de mate van wederrechtelijkheid tot uitdrukking komt (zie §3.2.5) en – zoals gezegd – de mate van wederrechtelijkheid een van de factoren is waaraan vanuit liberaal oogpunt de inzet van het strafrecht proportioneel moet zijn. Daarbij geldt als vuistregel: hoe wederrechtelijker de gedraging, des te sneller zal de inzet van het strafrecht, als ultimum remedium, proportioneel en noodzakelijk zijn. Nu is wederrechtelijkheid een gradueel vaag begrip (daarover §5.2.2.2), zodat het voorgaande de vraag oproept welke mate van wederrechtelijkheid dan precies volstaat. Dat is lastig in abstracto vast te stellen, omdat naast de wederrechtelijkheid ook de hierna nog te bespreken causaliteit (§4.2.3.2) en verwijtbaarheid (§4.2.3.3) een rol spelen bij het bepalen van de noodzaak en proportionaliteit van de inzet van het strafrecht. Bovendien is iedere afbakening op basis van een gradueel vaag begrip al snel in zekere mate arbitrair.12 Hier blijft dus in het midden welk niveau van wederrechtelijkheid exact volstaat, maar is slechts beoogd aannemelijk te maken dat de ernst van het feit, die tot uitdrukking komt in de strafmaat, vanuit liberaal oogpunt een voor de hand liggend aanknopingspunt is voor het stellen van grenzen aan aansprakelijkheid in de voorfase.13

Het strafmaximum is, zoals bekend, gebruikt om de reikwijdte van het voorbereidingsleerstuk te bepalen. De wetgever ziet de beperking van de strafbaarheid van voorbereiding tot misdrijven waar een maximale gevangenisstraf van acht jaar of meer op staat zelf ook als een uiting van het ultimum remedium-beginsel.14 Kijken we naar de strafbaarheid van poging, dan zien we dat deze niet afhankelijk is gemaakt van de strafmaat, maar van de classificering van het delict als misdrijf. In zijn algemeenheid zijn misdrijven ernstiger dan overtredingen, zodat de straffeloosheid van poging tot overtreding daardoor kan worden verklaard.15 Er zijn echter overtredingen die zwaarder worden bestraft dan misdrijven.16 Bovendien lijkt een delict soms vooral als misdrijf te zijn gekwalificeerd omdat verschillende gradaties van ernst van de gedraging in één artikel zijn ondergebracht, waarbij het voor de ernstigste variant evidenter kan zijn dat het een misdrijf is dan bij de lichtste variant.17 Wat dat betreft lijkt het logischer om ook bij poging aan te sluiten bij het strafmaximum in plaats van bij de rubricering als misdrijf. Ook dat lost echter niet alles op. Sommige misdrijven zijn erg ruim geformuleerd, zodat er zowel ernstige als minder ernstige gedragingen onder vallen, maar hebben desondanks één uniforme strafdreiging.18 Vanuit het oogpunt van het ultimum remedium-beginsel – en overigens ook vanuit het oogpunt van fair labelling – zou tussen die verschillende gradaties eigenlijk onderscheid moeten worden gemaakt bij het toepassingsbereik van leerstukken als poging en voorbereiding.