9.2.2 Vermogensonttrekking & fraudulent transfer law

De bescherming van crediteuren bij vermogensonttrekkingen door aandeelhouders vindt in de VS primair ex post plaats, door de onttrekkingen te toetsen aan het fraudulent transfer law. Ingevolge de fraudulent transfer regels is het de vennootschap slechts toegestaan om vermogen aan de aandeelhouders uit te keren voor zover de vennootschap na de onttrekking niet achterblijft met een onredelijk klein vermogen (unreasonably small capital). Vermogensonttrekkingen in strijd met de desbetreffende voorschriften kunnen door de curator worden vernietigd, waarna de onttrokken middelen van de ontvanger kunnen worden teruggevorderd. Fraudulent transfer law kan daarom worden aangemerkt als een functioneel equivalent van het systeem van kapitaalbescherming, met dien verstande dat het niet het nominale kapitaal tot uitgangspunt neemt, maar is geënt op de totale vermogenspositie van de vennootschap. Het leerstuk beoogt hetzelfde doel te bereiken als de uitkeringsregels, maar hanteert daarbij geen bright line rules, maar open standards.1

Aandeelhouders dienen er bij vermogensonttrekkingen rekening mee moeten houden dat zij tot restitutie kunnen worden aangesproken als de vennootschap na de vermogensonttrekking insolvent of met een onredelijk klein vermogen achterblijft, en vervolgens failleert. Fraudulent transfer law heeft zich in het bijzonder ontwikkeld tot een belangrijk wapen voor de curator en crediteuren om complexe, samengestelde transacties ongedaan te maken, in het bijzonder leveraged buyouts. Dit mag opmerkelijk heten, nu het leerstuk oorspronkelijk is toegesneden op een twee-partijen-verhouding: de schuldenaar die vermogen overdraagt aan een wederpartij. Bij een LBO zijn echter meerdere partijen betrokken: de verkopende aandeelhouders, de koper van de aandelen, de kredietverstrekkende bank en het bestuur van de vennootschap. Daarnaast bestaat een LBO uit meerdere stappen die nauw met elkaar samenhangen. Aantasting van de individuele stappen van de transactie is doorgaans niet mogelijk of weinig zinvol. Dat fraudulent transfer law toch een belangrijke rol heeft weten te veroveren bij de normering van LBO’s, is primair te danken aan de bereidheid van rechters om de LBO voor de toepassing van het leerstuk te ‘consolideren’: de rechter beoordeelt de LBO alsof er sprake was van één overdracht van de doelwitvennootschap aan de verkopende aandeelhouders. Door de LBO te consolideren dienen alle aandeelhouders die hun aandelen in het kader van de overname hebben vervreemd, de door hen ontvangen koopprijs te restitueren indien komt vast te staan dat de vennootschap na de transactie insolvent of met een onredelijk klein vermogen achterbleef. Dit geldt bij strikte toepassing van de fraudulent transfer bepalingen ook voor de aandeelhouders te goeder trouw. Een aanzienlijk aantal Amerikaanse rechters probeert deze vergaande consequentie te voorkomen door een creatieve interpretatie van de wet.

Mijns inziens is de ‘geconsolideerde’ benadering van de Amerikaanse rechters ondanks de hiervoor besproken problematiek in die zin wenselijk dat zij oog heeft voor het netto effect van de gehele transactie, en de inhoud boven de vorm plaatst. De kernvraag bij de nomering van een LBO is of de financiële uitrusting van de vennootschap na de LBO in een dusdanige wanverhouding stond tot haar activiteiten en daarmee samenhangende risico’s, dat de betrokkenen door de samengestelde transactie in een te hoge mate risico’s hebben afgewenteld op de ongesecureerde crediteuren. Bij de beantwoording van deze vraag biedt de Amerikaanse jurisprudentie inzake fraudulent transfers waardevolle gezichtspunten. Door de invulling die in de rechtspraak is gegeven aan het begrip ‘unreasonably small capital’, worden grenzen gesteld aan de mate waarin aandeelhouders redelijkerwijs voorzienbare risico’s mogen afwentelen op de vennootschap en haar ongesecureerde crediteuren.