Rb. Gelderland, 06-10-2021, nr. ARN 21/4055

Verweerder heeft met dagtekening 23 november 2019 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (aanslagnummer [aanslagnummer] ) opgelegd alsmede bij beschikking een vergrijpboete.

Hiertegen heeft verzoekster tijdig bezwaar gemaakt.

Op 31 augustus 2021 heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht de voorlopige voorziening te treffen dat verweerder wordt gelast een afschrift van de op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen en verzoekster in de gelegenheid te stellen naar aanleiding daarvan het bezwaar aan te vullen.

Het verzoek is behandeld ter zitting van 22 september 2021. Namens verzoekster zijn verschenen de gemachtigde, bijgestaan door [persoon 1] , adviseur, en [persoon 2] en [persoon 3] . Namens verweerder zijn verschenen [persoon 4] , [persoon 5] , [persoon 6] en [persoon 7] .

Met toestemming van partijen heeft verzoekster na sluiting van het onderzoek een nader stuk ingediend, waar verweerder schriftelijk op heeft gereageerd. Deze stukken zijn in afschrift aan de wederpartij verstrekt en maken deel uit van de procedure.

1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat deze procedure niet op zichzelf staat. De navorderingsaanslag Vpb 2013 die aan verzoekster is opgelegd is één van 33 (navorderings/naheffings)aanslagen in de inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en omzetbelasting die zijn opgelegd aan verzoekster, aandeelhouders van verzoekster en groepsmaatschappijen. Deze belastingaanslagen zijn opgelegd naar aanleiding van een grootschalig boekenonderzoek. Partijen hebben over en weer verklaard dat de uitkomst van deze voorlopige voorzieningprocedure ook zal gelden voor de andere bezwaarprocedures en dat uit efficiëncy-overwegingen en in overleg met de voorzieningenrechter ervoor is gekozen om de voorlopige voorziening alleen te vragen in deze bezwaarprocedure.

2. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, als voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

3. Tot de gedingstukken behoort een brief van verweerder van 13 augustus 2019. In die brief zijn de bevindingen weergegeven die volgens verweerder voortvloeien uit het boekenonderzoek naar verzoekster, een recyclingbedrijf. Kort samengevat komen deze bevindingen erop neer dat volgens verweerder de administratie van verzoekster zodanig ernstige gebreken kent dat die geen betrouwbare grondslag vormt om de juistheid te kunnen bepalen van de in- en verkopen van de verschillende soorten metalen (goederenbeweging), de voorraadpositie en de volledigheid van de opbrengst. Volgens verweerder zijn er daarnaast aanwijzingen dat de (kas)administratie op grote schaal en op ernstige wijze is gemanipuleerd. Verweerder heeft in de brief ook aangegeven een groot aantal derdenonderzoeken te hebben uitgevoerd, waarvan de resultaten van 52 onderzoeken uitgebreid zijn weergegeven in de brief.

4. Verzoekster heeft verzocht om te worden gehoord in bezwaar. De gemachtigde van verzoekster heeft daarbij aangegeven inzage te willen in het gehele dossier omdat stellingen in het rapport van het boekenonderzoek niet zijn onderbouwd of niet is te herleiden waarop die zijn gebaseerd. Verweerder heeft inzage geboden in het dossier dat alleen digitaal bestaat. Verzoekster heeft vervolgens om een afschrift van het dossier gevraagd en aan verweerder een harde schijf beschikbaar gesteld. Daarop heeft verweerder bewegende videobeelden die afkomstig waren van de politie gekopieerd alsmede correspondentie over het ter beschikking stellen van die beelden. Voor het overige heeft verweerder geweigerd om een kopie van het digitale dossier aan verzoekster te overleggen.

5. Verzoekster heeft vervolgens de voorzieningenrechter verzocht om verweerder te gelasten het volledige dossier beschikbaar te stellen.

6. In artikel 5:49, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan de overtreder desgevraagd in de gelegenheid stelt de gegevens waarop het opleggen van de bestuurlijke boete berust in te zien en daarvan afschriften te vervaardigen. In de memorie van toelichting hierop is onder meer het volgende opgemerkt (TK 2003-2004, 29 702, p. 147-149):

" Het eerste lid van deze bepaling, dat is ontleend aan artikel 67m Awr, voorziet erin, dat de overtreder op zijn verzoek ter voorbereiding van zijn verdediging inzage kan verkrijgen in zijn dossier. Onder het dossier dient in dit verband te worden verstaan alle stukken die relevant zijn voor de besluitvorming over de bestuurlijke boete. Daaronder vallen in ieder geval alle stukken die moeten dienen tot onderbouwing van de beslissing tot het opleggen van een bestuurlijke boete, maar ook stukken die informatie bevatten die ten voordele van de overtreder strekt (EHRM 16 december 1992, Publ. ECHR Ser. A. Vol 247 (Edwards). Indien het bestuursorgaan meent ten aanzien van enig stuk tot geheimhouding verplicht te zijn, dan kan het dit stuk onder omstandigheden buiten het dossier laten, maar dan kan het stuk ook niet meer ter motivering van de boete worden gebruikt; een bestraffende sanctie kan niet worden gebaseerd op stukken waartegen de overtreder zich niet kan verweren. Als gezegd kunnen bovendien stukken, die ten voordele van de overtreder strekken, niet buiten het dossier worden gehouden. Dit recht op inzage geldt ook in de bezwaarfase, en derogeert in zoverre aan artikel 7:4, zesde lid (vgl. ook Rb. Rotterdam 26–11–2002, AB 2003, 385 (SEP/NMa). "

7. Als een belanghebbende wil worden gehoord is het bestuursorgaan verplicht om de op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage te leggen. Dit is bepaald in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb. In het vierde lid is bepaald dat een belanghebbende van deze stukken afschriften kan verkrijgen tegen vergoeding van ten hoogste de kosten. In de memorie van toelichting op artikel 7:4 van de Awb is onder meer het volgende opgemerkt (PG Awb I):

" (…) Het verdient echter de voorkeur voor de bezwaarschriftprocedure niet met een te strak geformaliseerde regeling te komen. (…)

Het inzagerecht, geregeld in het tweede lid, is als een van de fundamentele waarborgen voor een goed verlopende bezwaarschriftprocedure te beschouwen. Zoveel mogelijk moet vermeden worden dat het bestuursorgaan zijn beslissing doet steunen op informatie welke de betrokken belanghebbenden niet hebben kunnen kennen. Ongewenst ook is de situatie dat pas in een latere fase (bijvoorbeeld bij de administratieve rechter) een belanghebbende kennis kan nemen van stukken die voor hem in een eerdere fase ontoegankelijk waren. De consequentie daarvan zou immers kunnen zijn dat geschilpunten die in de bezwaarfase definitief beslist hadden kunnen worden indien alle stukken bekend waren geweest, zonder voldoende noodzaak tot een procedure voor de administratieve rechter leiden. (…) De bepaling eist derhalve niet meer, dan dat stukken die de belanghebbende in een eventuele procedure voor de rechter toch al zou kunnen inzien, reeds in de bezwaarschriftprocedure voor hem ter kennisneming beschikbaar zijn.

In aansluiting op het inzagerecht wordt in het derde lid bepaald dat belanghebbenden van de ter inzage gelegde stukken, tegen vergoeding van ten hoogste de kosten, afschrift kunnen verkrijgen. Hiermee wordt derhalve geen plicht tot het vragen van een kostenvergoeding in het leven geroepen: eventuele bestaande praktijken waarbij afschriften van de stukken om niet ter beschikking worden gesteld, kunnen blijven bestaan. De bepaling biedt evenwel een voorziening voor die gevallen waarin thans nog geen afschrift wordt toegestaan.

Het staat voorts vast dat niet steeds alle stukken aan alle belanghebbenden ter inzage kunnen worden gegeven. Zowel stukken die binnen het bestuur zelf zijn opgesteld als ook die welke afkomstig zijn van belanghebbenden, kunnen een dermate gevoelig of vertrouwelijk karakter dragen dat zij niet ter inzage voor (alle) belanghebbenden behoren te worden gelegd. Men denke aan medische of psychologische rapporten of aan concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens. In het vijfde lid wordt daarom aan het bestuursorgaan de bevoegdheid gegeven om het geven van inzage of het maken van afschriften te beperken, voor zover dit om gewichtige redenen geboden is. Het bestuursorgaan kan dit ambtshalve doen of op verzoek van een belanghebbende. Uit het gebruik van de term «voor zover» vloeit voort dat het bestuursorgaan dient te onderzoeken in hoeverre deze beperking noodzakelijk is, en of belanghebbenden wellicht op andere wijze kunnen worden geïnformeerd, bij voorbeeld door terinzagelegging van een «geschoond» rapport of een samenvatting ervan (zie ook Afd. rechtspraak 14 november 1980, AB 1981, 351, m.n.). Ingevolge de tweede zin van dit lid dient het bestuursorgaan aan belanghebbende mededeling te doen van het feit dat stukken worden achtergehouden.

In navolging van artikel 109 van de Provinciewet en artikel 153 van het ontwerp-Gemeentewet wordt het achterhouden van stukken slechts mogelijk gemaakt voor zover dit om «gewichtige» redenen geboden is. De bedoeling daarvan is om aan te geven, dat voor de weigering van inzage een sterkere grond aanwezig moet zijn dan de redenen waarom krachtens de Wet openbaarheid van bestuur een verzoek om informatie kan worden geweigerd (zie de toelichting op artikel 153 van het ontwerp ­Gemeentewet, Kamerstukken II 19 403, nr. 3). Dit verschil berust op het feit dat het bij laatstgenoemde wet gaat om een recht van iedere burger, terwijl het hier een burger betreft die een procedure voert over een hem direct rakende aangelegenheid. "

8. Uit de stukken leidt de voorzieningenrechter af dat het digitale dossier 7.822 bestanden en documenten bevat. De reeds gekopieerde videobeelden van de politie maken daarvan 59,5% uit. Ongeveer 2.100 bestanden (26,8%) hebben betrekking op de derdenonderzoeken en de resterende 1.100 bestanden hebben betrekking op auditfiles van verzoekster zelf, aangiftegegevens en andere informatie uit de systemen van de Belastingdienst, goederenbeweging op basis van de administratie van verzoekster, kasboeken van verzoekster al dan niet bewerkt door verweerder, informatie van gemeenten over woningen, informatie over auto’s, informatie van de politie, boetedossiers en concept- en definitieve rapporten en brieven van bevindingen die al in het bezit van verzoekster zijn.

9. Tussen partijen staat vast, en ook de voorzieningenrechter gaat daarvan uit, dat alle stukken in het digitale controledossier op de zaak betrekking hebbende stukken zijn als bedoeld in de artikelen 7:4 en 8:42 van de Awb. Verder is ook niet in geschil dat verzoekster heeft verzocht om te worden gehoord over het bezwaar en daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om inzage in de stukken te krijgen als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb.

10. Verweerder heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat artikel 7:4, vierde lid, van de Awb geen verplichting in het leven roept om desgevraagd een afschrift van het digitale dossier over te leggen en dat hij een dergelijk verzoek in voorkomend geval dus kan afwijzen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft verweerder gewezen op de uitspraken van het Gerechtshof Den Haag van 4 mei 2021,1.van het Gerechtshof Amsterdam van 31 oktober 20172.en van Gerechtshof Amsterdam van 3 mei 2018.3.

11. Het recht op inzage in de op de zaak betrekking hebbende stukken in de bezwaarfase is een fundamenteel recht waarmee het belang van een goed verlopende bezwaarprocedure wordt gewaarborgd. Anders dan verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat het recht op het verkrijgen van een afschrift van de op de zaak betrekking hebbende stukken een onlosmakelijk onderdeel is van het inzagerecht. De reden daarvoor is dat de op de zaak betrekking hebbende stukken zodanig omvangrijk en/of complex zijn, dat het voor een belanghebbende noodzakelijk kan zijn om die stukken in alle rust of in samenwerking met één of meerdere adviseurs te kunnen bestuderen om zich daarover een goed oordeel te kunnen vormen. In deze zaak is sprake van op de zaak betrekking hebbende stukken die niet in één oogopslag te doorgronden zijn en naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt het recht op inzage uitgehold als geen afschrift van de stukken wordt verstrekt. Ter zitting heeft verweerder erkend dat de conclusies uit het boekenonderzoek voor een belangrijk deel berusten op de uitgevoerde derdenonderzoeken. Dit volgt ook uit de hierboven vermelde brief van verweerder waarin de bevindingen van derdenonderzoeken bij met naam genoemde derden zijn medegedeeld aan verzoekster. Het is dan ook van belang dat verzoekster zelf de juistheid van deze bevindingen kan controleren. Dit is praktisch onmogelijk als verzoekster niet over een afschrift van het dossier beschikt.

12. In de door verweerder aangehaalde uitspraken ziet de voorzieningenrechter geen steun voor verweerders standpunt dat het desgevraagd verstrekken van een afschrift geen verplichting is voor het bestuursorgaan. In de uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam en het Gerechtshof Den Haag wordt namelijk niet geoordeeld dat het bestuursorgaan naar eigen goeddunken kan besluiten om wel of niet gevolg te geven aan een verzoek van een belanghebbende om een afschrift van de op de zaak betrekking hebbende stukken in de situatie dat de belanghebbende voorafgaand aan het horen gebruik heeft gemaakt van het recht op inzage. In de uitspraken die verweerder heeft genoemd gaat het erom dat het bestuursorgaan niet verplicht is dat afschrift toe te zenden in de situatie dat de belanghebbende niet zelf langskomt om inzage te krijgen voorafgaand of tijdens een hoorgesprek, waarbij tevens in geschil kan zijn of de belanghebbende correct is uitgenodigd voor een hoorzitting. Nog los van de vraag of de in die uitspraken gekozen formalistische benadering van artikel 7:4, vierde lid, van de Awb strookt met de bedoelingen van de Awb-wetgever,4.laat die benadering zich in zoverre begrijpen dat de uitspraken zijn gewezen in de sfeer van de lokale heffingen. Het is een feit van algemene bekendheid dat lokale belastingautoriteiten worden geconfronteerd met no cure no pay-gemachtigden die er een eigen belang bij hebben om fouten bij het toepassen van de procedurevoorschriften in bezwaar uit te lokken, omdat dit in de beroepsprocedure leidt tot een proceskostenvergoeding. Dit onderstreept overigens alleen maar het belang van het zorgvuldig naleven van de fundamentele waarborgen van de bezwaarprocedure; als het hoorrecht in de kern is geschonden, leidt dat tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en een proceskostenvergoeding.5.Onderdeel van het hoorrecht is het daadwerkelijk kennis kunnen nemen van de op de zaak betrekking hebbende stukken.

13. Tot slot kan er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen twijfel over bestaan dat een belanghebbende, zoals verzoekster, recht heeft op een afschrift van het volledige dossier als een vergrijpboete is opgelegd. Die verplichting volgt uit artikel 5:49 van de Awb, waarmee uitvoering is gegeven aan de waarborgen van het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 van het EVRM en aan de in het algemeen rechtsbewustzijn levende beginselen van fair play en equality of arms. De voorzieningenrechter benadrukt in dit verband dat die verplichting in deze zaak ziet op het volledige dossier, omdat de boetes volledig zijn verweven met de opgelegde belastingaanslagen en het boekenonderzoek dat daaraan ten grondslag ligt.

14. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening. Verweerder zal worden opgedragen om aan verzoekster binnen vier weken een (digitaal) afschrift van het digitale dossier ter beschikking te stellen zodat zij de gronden van het bezwaar kan aanvullen. In het verhandelde ter zitting ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor de volgende twee opmerkingen.

15. Ten eerste is de verplichting om een afschrift ter beschikking te stellen gebaseerd op wettelijke voorschriften (artikelen 5:49 en 7:4 van de Awb). In zoverre staat de geheimhoudingsplicht van artikel 67 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), gelet op het tweede lid, aanhef en onder a, aan het verstrekken van de stukken niet in de weg.

16. Ten tweede stelt de voorzieningenrechter vast dat verweerder kennelijk de – correcte – opvatting is toegedaan dat er geen gewichtige redenen zijn om de namen van degenen bij wie een derdenonderzoek is gedaan geheim te houden. Verweerder heeft verder ter zitting toegelicht dat de stukken van derden die zich in het dossier bevinden met name (delen van) kasadministraties zijn en facturen. Dat strookt met het feit dat de derdenonderzoeken blijkens de brief van 13 augustus 2019 er met name op waren gericht om te controleren of de op inkoopfacturen van eiseres vermelde gegevens correct waren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt voorshands niet in te zien dat er gewichtige redenen zijn om dit soort gegevens (kasadministratie en facturen), afgewogen tegen het zwaarwegende belang van verzoekster om de bevindingen van verweerder op juistheid te kunnen controleren, geheim te houden als bedoeld in artikel 7:4, zesde lid, van de Awb.6.

17. De voorzieningenrechter zal ook het verzoek inwilligen om een dwangsom te verbinden aan het niet naleven van de getroffen voorziening. De reden daarvoor is dat ter zitting is gebleken dat verweerder niet kon aangeven of hij wel in staat zou zijn om binnen vier tot zes weken een afschrift van de op de zaak betrekking hebbende stukken te kunnen aanleveren bij verzoekster, terwijl hij ook geen duidelijkheid kon geven wat de reden zou kunnen zijn dat dat mogelijk niet zou kunnen. Vanwege het grote belang dat verzoekster heeft bij het kunnen beschikken over deze stukken, ziet de voorzieningenrechter daarom aanleiding te bepalen dat verweerder een dwangsom verbeurt van € 10.000 per week met een maximum van € 50.000 zo lang na het verstrijken van de gestelde termijn van vier weken geen afschrift van de op de zaak betrekking hebbende stukken aan verzoekster is verstrekt.

18. Tot slot ziet de voorzieningenrechter aanleiding om verweerder te veroordelen in de werkelijke proceskosten. De reden daarvoor is dat de wettekst van de artikelen 5:49 en 7:4 van de Awb ondubbelzinnig is en dat het bovendien evident is dat verzoekster zich niet kan verweren tegen de belastingaanslagen en/of vergrijpboetes zonder de beschikking te hebben over een afschrift van het zeer omvangrijke dossier. De aangehaalde jurisprudentie van de Gerechtshoven Den Haag en Amsterdam zaait ook geen twijfel over de verplichtingen van een bestuursorgaan in een situatie als de onderhavige, waarin is verzocht om te worden gehoord, daadwerkelijk gebruik is gemaakt van het inzagerecht en in aansluiting daarop is verzocht om een afschrift van de stukken. Daarom is sprake van een situatie waarin verweerder tegen beter weten in heeft gehandeld door geen afschrift te willen verstrekken en dat vormt een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht.7.

19. Verzoekster heeft de werkelijke kosten begroot op € 15.000 inclusief omzetbelasting. Verweerder heeft de hoogte van de kosten niet betwist. De voorzieningenrechter stelt de proceskosten daarom vast op dit bedrag.

20. Omdat de voorziening wordt toegewezen zal de voorzieningenrechter bepalen dat het griffierecht wordt vergoed.

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe;

- gelast verweerder om binnen vier weken na verzending van deze uitspraak een (digitaal) afschrift van het digitale dossier aan verzoekster te verstrekken zodat zij haar bezwaargronden kan aanvullen;

- bepaalt dat verweerder een dwangsom verbeurt van € 10.000 per week dat niet aan de voorziening is voldaan met een maximum van € 50.000;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster ten bedrage van € 15.000;

- gelast dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht van € 360 aan haar vergoedt.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.