3.3.7 Geobjectiveerd subjectief totstandkomingsvertrouwen

Aldus kan m.i. gesproken worden van geobjectiveerd subjectivisme met betrekking tot de punten zonder overeenstemming waarover rechtens relevant vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen niet kan postvatten. Op basis van deze conclusies meen ik dat men er in de praktijk, geconfronteerd met een vordering wegens afgebroken onderhandelingen, goed aan doet om eerst vast te stellen waaromtrent partijen allemaal beoogd hebben overeenstemming te bereiken. Over de totstandkoming van wat voor type overeenkomst waren partijen met elkaar in onderhandeling en wat was het concrete voorwerp daarvan? Vervolgens kan dan worden vastgesteld wat de essentialia van die beoogde overeenkomst zijn. Staan die vast, dan dient men zich m.i. de vraag te stellen of, en zo ja, in hoeverre er wellicht nog punten zijn die weliswaar niet tot de hiervoor bedoelde essentialia behoren, maar waarvan de afbrekende partij zich had behoren te realiseren dat, zonder overeenstemming over ook deze punten, hij er niet vanuit mocht gaan dat de overeenkomst tot stand zou gaan komen. Is men tot deze vaststelling gekomen, dan kan vervolgens de vraag beantwoord worden in hoeverre kan worden vastgesteld dat over al die punten ook daadwerkelijk overeenstemming is bereikt.1

De vraag of rechtens relevant vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen inderdaad heeft postgevat, blijft in de praktijk — zoveel moge inmiddels duidelijk zijn — een zeer feitelijke vraag, bij de beantwoording waarvan alle omstandigheden van het geval een rol spelen en waarbij de rechter niet snel totstandkomingsvertrouwen zal mogen aannemen. Zoals uit hfdst. 1 blijkt en ook bijv. uit het hiervoor reeds ter sprake gekomen, nooit in werking getreden art. 6.5.2.8a ontwerp nieuw BW, geldt dat het recht om onderhandelingen te allen tijde te kunnen beëindigen, regel is en een verbod daarop uitzondering. Met de acceptatie van het uitgangspunt dat er omstandigheden kunnen zijn waaronder het een partij niet meer vrij staat om onderhandelingen, voordat het stadium van de rompovereenkomst is ingetreden, te beëindigen, wordt immers direct inbreuk gepleegd op het beginsel van de contractsvrijheid. Een inbreuk die weliswaar zijn rechtvaardiging vindt in het honoreren van gerechtvaardigd vertrouwen en daarmee, zo men wil, in het rechtszekerheidsbeginsel, maar desalniettemin een inbreuk, en daarmee wordt de vraag aan de orde gesteld wanneer die inbreuk is gelegitimeerd.