VII.4.2.1 Inleiding

Art. 6:162 BW dient als algemene grondslag voor de aansprakelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurder jegens derden. Niet alleen derden, maar ook de vennootschap en individuele aandeelhouders kunnen de niet-uitvoerende bestuurder uit hoofde van onrechtmatige daad aanspreken. De niet-uitvoerende bestuurder is slechts aansprakelijk indien hij in zijn taakuitoefening onrechtmatig handelt en hem daarvan persoonlijk een ‘ernstig verwijt’ treft.1

Dat voor aansprakelijkheid een aan de bestuurder te maken persoonlijk ‘ernstig verwijt’ is vereist, staat niet met zoveel woorden in de wet. Dit vereiste vloeit voort uit de rechtspraak van de Hoge Raad. Nadat ons hoogste rechtscollege deze hoge drempel voor aansprakelijkheid in het arrest Staleman/Van de Ven introduceerde voor de aansprakelijkheid van art. 2:9 BW,2 bepaalde hij dat de ernstig verwijtmaatstaf ook de norm voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad inkleurt.3 Niet alleen bij interne, maar ook bij externe vorderingen op grond van onrechtmatige daad.4 De ratio achter de toepassing van de verhoogde drempel voor aansprakelijkheid is dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en voorkomen moet worden dat bestuurders onwenselijk defensief worden in hun handelen.5

Ik wijs er ten overvloede op dat de verhoogde drempel voor aansprakelijkheid enkel van toepassing is indien de bestuurder in hoedanigheid van bestuurder respectievelijk commissaris handelde. Verrichtte hij onrechtmatige gedragingen in een andere hoedanigheid – zoals die van deskundig bemiddelaar6 of advocaat7 – dan geldt de ernstig verwijtmaatstaf niet.8 Ik laat dit verder rusten.

De hiervoor aangehaalde rechtspraak ziet niet specifiek op de niet-uitvoerende bestuurder. Toch meen ik dat deze rechtsregels ook voor hem relevant zijn. De niet-uitvoerende bestuurder is immers een bestuurder. Dit betekent dat hij slechts op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk is indien de eisende partij stelt en zo nodig bewijst dat hij als bestuurder een onrechtmatige daad heeft gepleegd en hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.9 Persoonlijk, omdat de aansprakelijkheid van art. 6:162 BW individueel van aard is. De vraag of de niet-uitvoerende bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het is in dit kader interessant te bezien in hoeverre rekening kan worden gehouden met de bijzondere positie van de niet-uitvoerende bestuurder.

De Companies Act 2006 maakt geen onderscheid maakt tussen de executives en non-executives. Op hen rusten dezelfde rechten en plichten, waaronder de duty to exercise care, skill and diligence.10 Dit wil evenwel niet zeggen dat de non-executives een even groot aansprakelijkheidsrisico lopen als de executives. Section 174 (2) van de Companies Act 2006 bevat namelijk zowel een objectieve als een subjectieve toets: “This means the care, skill and diligence that would be exercised by a reasonably diligent person with (a) the general knowledge, skill and experience that may reasonably be expected of a person carrying out the functions carried out by the director in relation to the company, and (b) the general knowledge, skill and experience that the director has.” De executives en non-executives zijn dus onderworpen aan dezelfde norm, maar Section 174 (2) van de Companies Act 2006 biedt ruimte om rekening te houden met de specifieke rol van de non-executive.11

Wat van een director verwacht wordt, hangt af van de functie hij bekleedt. De bestendige lijn in de jurisprudentie is dat op een executive een zwaardere duty of care, skill and diligence rust dan op een non-executive.15 Dit betekent dat een non-executive director in de regel een minder groot aansprakelijkheidsrisico loopt.16

In Nederland is dat mijns inziens niet anders. In navolging van Assink en Croiset van Uchelen meen ik dat de niet-uitvoerende bestuurder in beginsel niet snel een persoonlijk ernstig verwijt treft. Dit betekent dat aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad voor de niet-uitvoerende bestuurder over het algemeen minder snel aan de orde is dan voor een uitvoerend bestuurder.17 Nihil is het aansprakelijkheidsrisico evenwel niet.

In het verleden zijn ook commissarissen succesvol aansprakelijk gesteld op grond van art. 6:162 BW. Maar het aantal zaken is op de vingers van één hand te tellen.18 Als zelfs commissarissen succesvol aansprakelijk gesteld kunnen worden op grond van art. 6:162 BW, dan kunnen niet-uitvoerende bestuurders dat ook. Ik breng in herinnering dat de niet-uitvoerende bestuurder een uitgebreider takenpakket heeft dan een commissaris.19

In het vervolg van deze paragraaf ga ik in op het aansprakelijkheidsrisico dat de niet-uitvoerende bestuurder loopt. Ik analyseer achtereenvolgens het risico dat de niet-uitvoerende bestuurder loopt om succesvol aansprakelijk te worden gesteld door een schuldeiser van de vennootschap, een individuele aandeelhouder en de vennootschap zelf. Tot slot sta ik stil bij de aansprakelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurder in de Fortis-zaak.20