Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/8.4.5:8.4.5 WCO I en de OR

Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/8.4.5

8.4.5 WCO I en de OR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Aan het fenomeen van de pre-pack is aanvankelijk in de praktijk invulling gegeven, maar moet volgens een bij het parlement aanhangig wetsvoorstel een wettelijke basis krijgen, in de vorm van de al meermaals genoemde Wet Continuïteit Ondernemingen (WCO) I.1 De rechtbank krijgt, aldus de toelichting op het wetsvoorstel, de mogelijkheid:

"om al voor een faillietverklaring op verzoek van een schuldenaar (in ernstige financiële moeilijkheden) in stilte aan te wijzen wie de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris (RC) zijn, mocht het tot een faillissement komen. Bedoeling daarbij is de onderneming de gelegenheid te geven het aanstaande faillissement in relatieve rust, onder het toeziend oog van de toekomstig curator, voor te bereiden zodat de schade bij crediteuren (waaronder leveranciers en afnemers) en werknemers zoveel mogelijk beperkt kan worden en de kansen op een verkoop en daarop volgende doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen tegen een maximale opbrengst en met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid worden vergroot."

Het wetsvoorstel wordt op deze plaats, als gezegd, slechts vanuit medezeggenschapsrechtelijk perspectief bezien. In de memorie van toelichting heeft de minister aangegeven dat aanwijzing van de beoogd curator geen adviesplichtig besluit is.2 Ik laat dit hier nu rusten, gezien het feit dat deze opvatting tot nu toe bij de parlementaire behandeling niet op enige weerstand is gestuit (maar niet dan nadat is verwezen naar mijn opvatting dat het goed zou zijn wel een adviesrecht ten aanzien van deze aanwijzing te creëren, waarvoor aan het slot van dit hoofdstuk een concreet voorstel volgt).

Actiever was het debat in de Tweede Kamer over de rol van de OR in de daarop volgende fase, die van de stille voorbereiding (op een eventueel faillissement). In het wetsontwerp was een artikel 373 lid 4 Fw (nieuw) opgenomen, dat als volgt luidde:

"4. De rechtbank kan aan de aanwijzing, bedoeld in het eerste lid, dan wel aan de verlenging van de termijn, bedoeld in het derde lid, zodanige voorwaarden verbinden als zij nodig oordeelt ter verwezenlijking van het met de aanwijzing beoogde doel, ter versterking van de positie van de beoogd curator of ter behartiging van de belangen van de werknemers van de schuldenaar. De rechtbank kan hetzij op voordracht van de beoogd rechter-commissaris, hetzij op verlangen van de beoogd curator, hetzij op een met redenen omkleed verzoek van de schuldenaar of een of meer schuldeisers hiertoe ook tijdens de duur van de aanwijzing nog besluiten."

Daarmee werd, aldus de minister, tegemoetgekomen aan (waarborging van) de bijzondere positie van werknemers. Op welke voorwaarden de minister precies het oog had werd niet duidelijk, behalve dat het moest gaan om het onder strikte voorwaarden betrekken van de OR of de PVT in de stille voorbereidingsfase, waarbij de minister de mogelijkheid openliet dat – ook weer onder oplegging van geheimhouding – de werknemersorganisaties in het proces zouden worden betrokken.3 Daarop hebben Kamerleden Recourt en Tanamal een amendement ingediend dat is aanvaard. Hierdoor is de eerste volzin van het oorspronkelijk voorgestelde artikel 363 lid 4 (zie hierboven) vervangen door:

"Is bij de door de schuldenaar gedreven onderneming krachtens wettelijke bepalingen een ondernemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging ingesteld, dan verbindt de rechtbank aan de aanwijzing, bedoeld in het eerste lid, als voorwaarde dat deze ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging bij de voorbereiding van het dreigende faillissement wordt betrokken, tenzij het belang van de onderneming zich hiertegen verzet. De leden van de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging zijn verplicht tot geheimhouding van alles wat zij daarbij vernemen. Daarnaast kan de rechtbank aan de aanwijzing dan wel aan de verlenging van de termijn, bedoeld in het derde lid, zodanige andere voorwaarden verbinden als zij nodig oordeelt ter verwezenlijking van het met de aanwijzing beoogde doel, ter versterking van de positie van de beoogd curator of ter behartiging van de belangen van de werknemers van de schuldenaar."4

De vraag is natuurlijk wanneer gesproken kan worden van een situatie waarin "het belang van de onderneming" zich tegen de betrokkenheid van medezeggenschapsorganen verzet. Dit zal, zo wordt aangenomen, mede gezien de geheimhouding die kan worden opgelegd, niet snel het geval kunnen zijn.5 Niet duidelijk wordt uit de toelichting op het amendement, noch anderszins, op welke situaties wordt gedoeld, terwijl dit wel gewenst is. Wat echter wel als een goede ontwikkeling kan worden gezien is dat hier kennelijk serieuze aandacht bestaat voor (verbetering van de) medezeggenschap bij een insolvente werkgever/ondernemer. Met deze bepaling lijkt immers, zo constateerden Witteveen en Zaal,6 een lex specialis te worden geschapen voor het normaliter al (ook tijdens insolventie) geldende algemene medezeggenschapsrecht.7 Daarmee lijkt een eerste stap gezet naar, wat deze auteurs noemen, insolventiemedezeggenschap, een term die mij aanspreekt, omdat een separate en bijzondere benadering van medezeggenschap tijdens insolventie gewenst lijkt. De oplossing die ik in dat licht voorsta is dat, net als de faillissementsaanvraag, het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator als bedoeld in artikel 363 lid 1 Fw (nieuw) wordt opgenomen in artikel 25 lid 1, en dat de opschortingstermijn van artikel 25 lid 6 in dit geval wordt verkort tot een week, met als toevoeging dat een verdere verkorting van deze termijn geldt ingeval van een faillissementsaanvraag die volgt op een pre-pack, waarin overleg met de OR heeft plaatsgevonden. Dat zorgt voor een werkbare en efficiënte procedure die partijen, daaronder begrepen de ondernemer en de (beoogd) curator, zal stimuleren voortijdig met de OR in overleg te treden. Een neveneffect kan zijn dat de OR dan ook al gekend wordt in afspraken over een potentiële doorstart, hetgeen ook het adviestraject na faillietverklaring (indien aanwezig) zal bespoedigen dan wel versoepelen, bijvoorbeeld doordat de OR – bekend met de voor- en nadelen van de verschillende voorliggende scenario's – bereid is te verklaren dat de opschortingstermijn van artikel 25 lid 6 WOR niet in acht behoeft te worden genomen. Voor een afschaffing van het beroepsrecht (van artikel 26 WOR) ben ik vervolgens niet. Dat zou de prikkel aan nakoming van artikel 25 WOR kunnen ontnemen. Een oplossing voor eerder gesignaleerde (tijds)problemen kan worden gezocht in de flexibeler opstelling, die van de OR op grond van de redelijkheid en billijkheid mag worden verwacht.

Ten aanzien van het bezwaar tegen de vertraging in de besluitvorming als na de faillietverklaring alsnog de OR moet worden geraadpleegd en een kort adviestraject moet worden doorlopen, kan bovendien nog het volgende worden ingebracht. De minister heeft zich zelf al uitgelaten over de korte periode na de faillietverklaring waarbinnen nog kan worden gezocht naar eventuele andere gegadigden voor overname van de onderneming. Ik citeer uit de memorie van toelichting:

"De voorwaarden die de rechtbank stelt bij de toewijzing van een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator kunnen verder reiken dan de stille voorbereidingsfase alleen. Wordt het verzoek gedaan in het kader van de voorbereiding van een doorstart en is op dat moment maar één serieuze kandidaat in beeld, dan zou de rechtbank bijvoorbeeld als voorwaarde kunnen stellen dat als dit tijdens de stille voorbereidingsfase zo blijft, na de faillietverklaring van de voorbereide doorstart eerst een publieke aankondiging zal moeten worden gedaan. Voorts zou de rechtbank kunnen bepalen dat na die aankondiging aan de schuldeisers en eventuele andere gegadigden voor een doorstart een termijn gegund moet worden waarbinnen zij op de voorbereide doorstart kunnen reageren. Komen er bezwaren binnen van schuldeisers, dan kunnen de curator en de rechter-commissaris die betrekken bij hun beslissing over het al dan niet effectueren van de voorbereide doorstart. De bezwaren zouden bijvoorbeeld kunnen leiden tot een heronderhandeling van de voorwaarden van de doorstart. Zijn er binnen de gestelde termijn geen andere potentiële overnamekandidaten die zich melden of zijn die er wel, maar dient het bod dat zij doen de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in mindere mate dan het bod dat is gedaan tijdens de stille voorbereidingsfase, dan kan de voorbereide doorstart na verloop van de termijn worden geëffectueerd."8

Met dit uitgebreide citaat wordt aangetoond dat een korte periode van onzekerheid mogelijk en aanvaardbaar wordt geacht en dat daaruit afgeleid kan worden dat mede in dit licht ook ruimte geschapen kan worden voor finale consultatie van de OR, al is het maar gedurende een verkorte periode.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.