5.10.3 Adviesrecht ondernemingsraad

252. Vanuit het oogpunt van medezeggenschap is er bij de uitwinning van verpande aandelen mogelijk sprake van de overdracht van de zeggenschap in de onderneming in de zin van de WOR.1 Als een ondernemer voorneemt daartoe te besluiten, dan moet hij de OR in staat stellen om daarover een advies uit te brengen (art. 25 lid 1 onderdeel a WOR). Degene die als ondernemer te gelden heeft, is de persoon die de onderneming in stand houdt (art. 1 lid 1 onderdeel d WOR). Veelal is dat de vennootschap waarvan de aandelen zijn verpand.2 Omdat het besluit tot executoriale overdracht van de aandelen niet door de vennootschap wordt genomen maar door de pandhouder, is er in beginsel geen sprake van een op grond van artikel 25 lid 1 WOR adviesplichtig besluit. De pandhouder is in de regel immers geen persoon die de onderneming (mede) in stand houdt. Hij zal uit hoofde van zijn rol als financier doorgaans op enige afstand staan van de onderneming.3 Hij verschilt hierin van bijvoorbeeld een faillissementscurator van de vennootschap.4

In bijzondere gevallen kan een besluit van een ander dan de ondernemer worden toegerekend aan de ondernemer met het oog op de goede werking van het medezeggenschapsrecht.5 Zelden zal hiervan bij aandelenuitwinning sprake zijn, omdat de band tussen de pandhouder en de vennootschap naar zijn aard een afstandelijke is en de vennootschap zelf weinig tot geen betrokkenheid zal hebben bij het besluit tot executoriale verkoop. Als de executie het gevolg is van een zelfstandig besluit van de pandhouder, dan heeft de OR van een vennootschap waarvan de aandelen zijn verpand mijns inziens geen adviesrecht.6 Dit is anders wanneer het gaat om een van openbare verkoop afwijkende executie in de zin van artikel 3:251 lid 2 BW. Bij de pandexecutie van een controlerend aandelenbelang na een overeenkomst daartoe met de pandgever, kan sprake zijn van een adviesplichtig besluit. Dat is zo wanneer de pandgever een medeondernemer is, of wanneer het besluit van de pandgever tot het aangaan van deze overeenkomst kan worden toegerekend aan de vennootschap.7 Is de OR al geraadpleegd bij de vestiging van het pandrecht, dan heeft zij mijns inziens geen nieuw adviesrecht bij de executie. In het destijds aan de OR voorgelegde verpandingsbesluit ligt dan in voldoende mate besloten dat de aandelen in geval van verzuim executoriaal kunnen worden verkocht. Een advies van de OR op het moment dat dat de pandgever in de executie heeft toegestemd, zou een onterechte doublure opleveren.8 Is de uitwinning onderdeel van een financiële herstructurering, dan heeft de OR echter mogelijk op een andere grond een adviesrecht, namelijk wegens het aantrekken van een belangrijk krediet ten behoeve van de onderneming (art. 25 lid 1 onderdeel i WOR).