2.2.4 Waarom een wettelijke basis van nakoming in Nederland ontbreekt

Anders dan in het huidige BW bevatte het oud BW een bepaling, geënt op art. 1134 van de Napoleontische wet, waarop de materiële verplichting tot nakoming werd gebaseerd. Artikel 1374 lid 1 BW (oud) luidde:

Deze bepaling vormde niet alleen de wettelijke basis van het materiële recht op nakoming, maar was ook een weergave van het pacta sunt servanda-beginsel waarop het recht op nakoming is gebaseerd.1 Rutten schrijft over art. 1374 lid 1 BW (oud):2

Meijers heeft ervoor gekozen niet een bepaling als art. 1374 BW (oud) in het nieuw BW op te nemen.3 In de eerste plaats zag Meijers geen toegevoegde waarde in een bepaling als art. 1374 BW (oud) naast de nieuwe regels over de (ver)nietig(baar)heid van rechtshandelingen. In de tweede plaats stoorde Meijers zich aan de formulering van art. 1374 lid 1 BW (oud). De tekst van art. 1374 lid 1 BW (oud) dat 'alle wettiglijk gemaakte overeenkomsten strekken dengenen die dezelve hebben aangegaan tot wet', was volgens Meijers niet accuraat, omdat het overeengekomene niet met de wet op één lijn mag worden gesteld.

Het eerste argument van Meijers om in het nieuwe BW geen bepaling als art. 1374 BW (oud) op te nemen, vind ik niet overtuigend. Uiteraard heeft een schuldeiser geen recht op nakoming als de overeenkomst (ver)nietig(d) is. Bij een geldige overeenkomst is het daarentegen geen vanzelfsprekendheid dat de schuldeiser een materieel recht op nakoming heeft. De `common law' is het voorbeeld van een rechtsstelsel waar de schuldeiser in beginsel geen recht op nakoming heeft, maar doorgaans alleen een recht op schadevergoeding (of ontbinding).4 Indien men echter met Meijers van mening is dat in de continentale rechtstradities een materieel recht op nakoming een onlosmakelijk deel van de overeenkomst is, dan zou het BW dé plaats zijn om deze vanzelfsprekende regel neer te leggen.

Het tweede argument van Meijers om art. 1374 BW (oud) niet over te nemen in het nieuw BW is de vergelijking die deze bepaling maakt, net als het Franse art. 1134 C.c., tussen overeenkomst en wet. Volgens Meijers is deze metafoor slecht gekozen. Het is echter maar de vraag of de vergelijking inderdaad zo slecht is gekozen. Volgens Rutten betekent de term 'wet' in art. 1374 BW (oud), dat:5

Völlmar leest in art. 1374 BW (oud), dat bij een overeenkomst net als bij een wet regels worden opgesteld waaraan men is onderworpen. Het verschil is volgens Völlmar echter, dat een wet van algemene strekking is, terwijl een overeenkomst alleen tussen partijen van kracht is.6 De Franse auteurs Terré, Simler en Lequette vatten het begrip 'wet' in art. 1134 C.c. op als een uitdrukking van de gestolde partijwil. Op het moment dat de overeenkomst tot stand komt, versteent volgens de auteurs de partijwil zodat een partij bij een naderhand optredende wilswijziging de verbindende kracht van de eenmaal gesloten overeenkomst niet kan aantasten.7 Chazal ziet in de metafoor de gebondenheid van de rechter aan de inhoud van de door partijen gesloten overeenkomst.8 Ancel leidt uit het woord 'wet' af dat uit een overeenkomst niet alleen verbintenissen voortvloeien, maar ook gedragsnormen die niet in rechte afdwingbaar zijn.@9 Schmidt-Szalewski leest ten slotte in de term 'wet' dat bij de niet-nakoming van verbintenissen uit overeenkomsten de overheid mag interveniëren, net als bij een wetsovertreding.10

Gezien de variëteit aan betekenisvolle interpretaties van art. 1374 BW (oud) en art. 1134 C.c. valt, achteraf bezien, mijns inziens niet zoveel aan te merken op de woorden van deze bepalingen.11