5.2.4.2.1 Giraal geld

Giraal geld wordt ook naar Engels recht gezien als een vordering op de account bank.1 Het kan in zekerheid worden gegeven door middel van een charge of een mortgage. Zoals aangegeven, volstaat voor een charge in beginsel de wilsovereenstemming tussen de zekerheidsgever en de zekerheidsnemer. Om de positie van chargee met betrekking tot het girale geld te versterken, kan het geld worden overgeboekt naar de rekening van de zekerheidsnemer.2 Dit gebeurt bijvoorbeeld wanneer een charge op giraal geld wordt gevestigd op grond van de ISDA Credit Support Deed die door Engels recht wordt beheerst. Art. 4 sub (b) onder (i) ISDA Credit Support Deed bepaalt dat het girale geld in zekerheid wordt gegeven ‘by transfer into one or more bank accounts specified by the recipient’.

Een mortgage op giraal geld kan op twee manieren tot stand komen: door novation of door assignment.3 Een mortgage by novation van giraal geld ontstaat door overboeking van het girale saldo.4 Indien de mortgagor en de mortgagee een rekening aanhouden bij dezelfde bank, vindt novation plaats in de boeken van deze bank, namelijk door debitering van de rekening van mortgagor en creditering van de rekening van de mortgagee. Deze boekingen leiden tot een wisseling van schuldeisers: de vordering van de mortgagor op de bank gaat teniet, terwijl de mortgagee een vordering op de bank verkrijgt. Novation resulteert dus in een nieuwe vordering van de mortgagee op de debiteur van de mortgagor.Wanneer de mortgagor en de mortgagee bij verschillende banken een rekening aanhouden, vindt novation op een hoger niveau plaats, namelijk op het niveau van de administratie van de (centrale) bank waar de bank van de mortgagor en de bank van de mortgagee beide een rekening aanhouden. In dat geval komt er niet alleen een nieuwe schuldeiser in plaats van voormalige schuldeiser, maar is er ook een wisseling van schuldenaren: de bank van de schuldeiser neemt de plaats in van de bank van de schuldenaar.

Een mortgage kan ten tweede ontstaan door assignment. Er zijn twee te onderscheiden vormen van assignment: legal assignment en equitable assignment. Voor een legal assignment moet aan de eisen van section 136 van de Law of Property Act 1925 worden voldaan. Dat artikel schrijft een door de assignor ondertekende akte en schriftelijke mededeling van de assignment aan de debiteur van de vordering voor. Er ontstaat dan een legal mortgage. Aan equitbale assignment worden minder strenge eisen gesteld dan aan legal assignment: voldoende is de intentie van de mortgagor om een goed (zoals giraal geld) over te dragen.5 In de regel sluiten de mortgagor en mortgagee een agreement for assignment. Een andere manier om door equitable assignment een mortgage tot stand te brengen is het creëren van een trust. In een declaration of trust verklaart de mortgagor dat hij het goed onder trustverband zal houden voor de mortgagee zolang de verzekerde vordering niet is voldaan.6 Er ontstaat in deze twee gevallen een equitable mortgage. Voor de totstandkoming van een equitable mortgage op een bestaand goed is op grond van section 53 lid 1 sub c Law of Property Act 1925 een door de zekerheidsgever ondertekende akte vereist.7

Het verschil tussen novation en assignment is dat bij assignment de originele vordering behouden blijft en de mortgagee de positie van de mortgagor inneemt. Het gevolg hiervan is dat de mortgagee in zijn hoedanigheid als assignee zijn recht ‘subject to equitities available to the debtor’ verkrijgt. Dit betekent onder meer dat indien de debiteur jegens de assignor een verrekeningsbevoegdheid toekomt, hij deze bevoegdheid ook kan uitoefenen na de assignment ten opzichte van de assignee, terwijl de zekerheidsnemer in het geval van een mortgage by novation daar geen rekening mee hoeft te houden.8