5.5.6.4 Bijzondere achterstelling

276. Een andere beperking van de eigenlijke achterstelling die de junior kan wensen betreft de vermogensbestanddelen van de schuldenaar waar verhaal op wordt genomen. Zoals een bijzonder voorrecht alleen werkt bij de verdeling van de executie-opbrengst van bepaalde vermogensbestanddelen van de schuldenaar, zo is het voorstelbaar dat de junior de rang van zijn verhaalsrecht alleen verlaagt bij verdeling van de executie-opbrengst van bepaalde vermogensbestanddelen of een bepaald type vermogensbestanddelen. Naar analogie met bijzondere voorrechten kan dan worden gesproken van een ‘bijzondere’ achterstelling.

Dergelijke bijzondere achterstellingen zijn in de wet niet geregeld maar ook niet uitgesloten. De constructie sluit wel aan bij twee wel in de wet geregelde gevallen.1 Uit pandrechten, hypotheekrechten en bijzondere voorrechten blijkt dat er geen bezwaar bestaat tegen rangregels die verschillen per vermogensbestanddeel waarvan de executie-opbrengst wordt verdeeld. Waar de achterstelling van artikel 3:277 lid 2 BW doorgaans als tegenhanger van de algemene voorrechten wordt gezien, zie ik geen reden om een achterstelling beperkt tot bepaalde goederen, als tegenhanger van de bijzondere voorrechten, onmogelijk te achten.

Bovendien sluiten achterstellingen beperkt tot een bepaald goed aan bij limited recourse-bedingen, voorzien in artikel 3:276 BW. Een verhaalsgerechtigde en een schuldenaar kunnen daarmee het verhaalsrecht jegens bepaalde goederen uitsluiten. Artikel 3:277 lid 2 BW biedt de mogelijkheid de verhaalsmogelijkheden van de schuldeiser in rang te verlagen. Een bijzondere achterstelling combineert deze twee artikelen door bij overeenkomst de verhaalsmogelijkheden van de schuldeiser ten aanzien van bepaalde goederen in rang te verlagen.2

Een mogelijke toepassing van een dergelijke achterstelling ligt in de pogingen om door middel van een achterstelling de rangwisseling van pandrechten vorm te geven. Door de vordering van de oudste pandhouder achter te stellen bij die van de jongste pandhouder voor zover het verhaal op de opbrengst van het verpande goed betreft wordt de volgorde van uitdeling bereikt die ook bij een volledige wisseling van de rang van de pandrechten geldt. Ten aanzien van de rest van het vermogen van de schuldenaar blijven immers beide pandhouders concurrent schuldeiser. De rangwisseling is daarmee voltooid voor zover het de verdeling van de executie-opbrengst van het verpande goed omvat. Daarmee is nog geen rangwisseling bereikt met betrekking tot de andere bevoegdheden die een pandhouder aan de rang van zijn pandrecht kan ontlenen, omdat dat een ander type rang betreft.3