10.2.2 De normering van het handelen bij een onrechtmatige daad en bij de nakomingsvordering

561. Voor de vraag of een belangenafweging bij het uitspreken van een rechterlijk bevel of verbod mogelijk is, is ook van belang het onderscheid te maken tussen de normeringsfase van de rechterlijke beslissing enerzijds en de remediefase anderzijds. Met het begrip ‘normeringsfase’ doel ik op het werk van de rechter dat ertoe strekt de verplichtingen van partijen vast te stellen. Met de ‘remediefase’ doel ik op de keuze van de rechter om een bepaalde remedie toe te passen.1 Dat onderscheid kan zowel gemaakt worden bij vorderingen die zijn gebaseerd op een onrechtmatig handelen, als bij vorderingen die strekken tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst. Ik werk dat als volgt uit.

562. Het onrechtmatigheidsbegrip van art. 6:162 BW werkt onder meer met de open norm ‘hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’. Om vast te stellen of er sprake is van onrechtmatigheid, zal de norm veelal door de rechter moeten worden ingevuld of zelfs bepaald. Ook bij vorderingen die strekken tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst kan een normeringsfase worden aangewezen. In veel gevallen zal een overeenkomst immers moeten worden uitgelegd om de verplichtingen van partijen te kunnen vaststellen. De redelijkheid en billijkheid speelt bij die uitleg, en dus al voordat over een remedie moet worden nagedacht, een rol.2 Voor mijn onderzoek is het niet nodig dat ik de discussie die is gevoerd over de uitleg van rechtshandelingen en overeenkomsten in het bijzonder uitdiep.3 Voldoende is om vast te stellen dat aan de redelijkheid en billijkheid bij de uitleg van overeenkomsten een zekere rol toekomt. In het arrest DSM/Fox overwoog de Hoge Raad in dat verband bijvoorbeeld dat bij de uitleg van een ‘schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen’.4

563. Een dergelijke uitleg ‘gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen’ vindt plaats in de normeringsfase en leidt tot een conclusie over de verplichtingen van partijen. Van deze goede trouw in de uitlegfase is te onderscheiden de redelijkheid en billijkheid in de remedie-fase. Pas dan wordt beoordeeld of een bepaalde aanspraak, die door uitleg is vastgesteld, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

564. Veelal zal de invulling van een norm nauw samenhangen met de feiten in een bepaalde zaak, zowel bij een onrechtmatige daad als bij een vordering die strekt tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst. Een handelen dat onder bepaalde omstandigheden (of in een bepaalde tijd) onrechtmatig is, behoeft dat onder andere omstandigheden niet te zijn. Wat bijvoorbeeld in een zogenaamde sport- en spelsituatie is toegelaten, kan daarbuiten onrechtmatig zijn. Datzelfde geldt voor de afweging van belangen bij botsende rechten: het recht op het ongestoord (gebruik van de) eigendom van de geluidsinstallatie wordt beperkt door het recht van de buurman om ongehinderd te slapen. In die normeringsfase zullen de belangen van een partij op die manier een rol kunnen spelen. Volgens Sieburgh ligt hieraan de gedachte ten grondslag dat het leven in een maatschappelijk verband noodzakelijkerwijze een botsing van belangen meebrengt, zodat voor het vaststellen van een te toetsen zorgvuldigheidsnorm al een belangenafweging is vereist.5 Ook die vaststelling van een norm en dus deze afweging van belangen gaat vooraf aan het oordeel over de toewijsbaarheid van een vordering op grond van art. 3:296 BW.

565. Bij het invullen van een zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW komt het erop aan vast te stellen wat in een bepaalde situatie van mensen mag worden verwacht, al dan niet om het intreden van schade te voorkomen. Eenieder mag zijn eigen belangen dienen, maar moet rekening houden met de belangen van een ander.6 Bij beantwoording van de vraag welke voorzichtigheid in acht moet worden genomen, kan onder meer de aard van de schade en de mogelijke omvang en waarschijnlijkheid daarvan een rol spelen, afgezet tegen de bezwaarlijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen die de schade kunnen voorkomen, en de aard en het nut van de gedraging.7

566. De afweging van belangen die plaatsvindt bij het formuleren van de zorgvuldigheidsnorm of bij de uitleg van een overeenkomst, is een andere dan de belangenafweging die de rechter zou kunnen maken als hij een discretionaire bevoegdheid zou hebben om een op zichzelf toewijsbare vordering al dan niet toe te wijzen. Bij die laatste belangenafweging gaat het veeleer om de vraag of het belang van een (toekomstige) pleger van een onrechtmatige daad zoveel zwaarder weegt dan het belang van diegene die daar schade door ondervindt, dat die daad toch moet worden toegestaan. Die laatste belangenafweging ligt dichter bij de afweging die de rechter op grond van art. 6:168 BW moet maken en waarop ik hiervóór (paragraaf 8.2.2) ben ingegaan.

567. De afweging van belangen die plaatsvindt bij het formuleren van een zorgvuldigheidsnorm verschilt ook van de toepassing van de redelijkheid en billijkheid bij de uitleg van een overeenkomst. Uitleg van een overeenkomst dwingt in de regel niet tot het maken van een belangenafweging (wel tot het bepalen van de verwachtingen die partijen over en weer mochten hebben). Bij een zuivere nakomingsvordering zal een belangenafweging die de norm waaraan moet worden getoetst mede bepaalt, dus minder prominent een rol spelen.

568. Het onderscheid tussen de normeringsfase en de remediefase, waarbij eerst door uitleg wordt vastgesteld wat partijen zijn overeengekomen en vervolgens wordt beoordeeld of nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt niet door iedereen gemaakt. Schoordijk en Van Dunné hebben zich daartegen verzet en betoogd dat iedere uitleg van een contractuele bepaling normatief – ‘naar de normen van het recht’ – moet plaatsvinden.8 Daarbij wordt niet alleen gekeken naar de bewoordingen van de relevante contractuele bepalingen, maar naar het geheel van normen dat in de gegeven rechtsverhouding van toepassing is.9 Aanhangers van de zogenaamde ‘normatieve uitleg’ combineren de uitleg van de rechtshandeling met het vaststellen van de rechtsgevolgen daarvan aan de hand van onder meer de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW en art. 6:248 BW.10 Uitleg van een rechtshandeling dient steeds naar redelijkheid en billijkheid plaats te vinden. Zij betogen dat een regel die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, sowieso geen geldende regel zou moeten zijn omdat partijen een dergelijke regel niet zullen zijn overeengekomen. Zo’n regel behoeft dan ook niet buiten toepassing te worden gelaten. Bij de normatieve uitleg gaat het er dan dus om dat alles aankomt op uitleg van overeenkomst en wet met inachtneming van redelijkheid en billijkheid en dat een dergelijke uitleg tot een resultaat behoort te leiden dat geen beperking meer behoeft.11 Dat betekent feitelijk dat voor een afzonderlijke beperking van een regel door hetgeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, geen ruimte meer bestaat. De discussie over de (discretionaire) ruimte van de rechter in de remediefase verdampt dan omdat de belangen waarop in die remediefase acht zou kunnen worden geslagen, in de normeringsfase al meegewogen worden.

569. De uitleg van de overeenkomst enerzijds en het vaststellen van de rechtsgevolgen daarvan anderzijds, zijn echter twee verschillende fases die van elkaar onderscheiden kunnen worden. Het is zuiverder om eerst vast te stellen welke rechten en plichten partijen hebben en daarna te kijken of de rechtsgevolgen daarvan moeten worden gematigd.12 Bij die vaststelling spelen de redelijkheid en billijkheid een rol – in zoverre is die vaststelling ‘normatief’13 – maar deze toepassing van de redelijkheid en billijkheid bestaat naast de toets of een bepaalde regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarmee wordt ook duidelijk en voor de hogere rechter toetsbaar of de rechter daadwerkelijk de door art. 6:248 lid 2 BW terughoudende maatstaf toepast. Valk wijst daarbij op een ander praktisch en overtuigend argument: door een scheiding te handhaven tussen enerzijds de vaststelling van de regel (de normeringsfase) en anderzijds de rechtsgevolgen daarvan (de remediefase) is ook duidelijk dat de partij die zich op het standpunt stelt dat er bijzondere omstandigheden zijn van zodanige aard dat zij eraan in de weg staan dat toepassing wordt gegeven aan die regel, de stelplicht en de bewijslast daarvan draagt.14

570. Ik ga er daarom vanuit dat de rechter die over de nakoming van een contractuele verplichting moet oordelen, op twee plaatsen de redelijkheid en billijkheid in acht neemt. Enerzijds bij de uitleg van rechtshandelingen en anderzijds, maar dan met de door de wet voorgeschreven terughoudendheid, bij het vaststellen van de remedie. En ook de rechter die moet oordelen over een gesteld onrechtmatig handelen wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm zal aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de belangen van partijen, een norm moeten formuleren en vervolgens de remedie moeten vaststellen.

571. Aan de jurisprudentie zijn de volgende voorbeelden te ontlenen die de systematiek en het onderscheid tussen een normeringsfase en een remediefase duidelijk maken. De buren Van Loon en Blauwbroek streden om de vraag of het Blauwbroek was toegestaan krielkippen en (twee) krielhanen te houden. 15 Omdat kennelijk met name een haan overlast veroorzaakte heeft Blauwbroek die haan vanaf enig moment en na een aanschrijving van de gemeente ’s avonds in een kist in zijn garage gedaan. Gedurende de civiele procedure neemt Blauwbroek nog enkele maatregelen om de overlast te beperken. Dat bracht het hof tot het oordeel dat de vordering van Van Loon tot het verwijderen en het verwijderd houden van de hanen – als te vergaand – niet toewijsbaar was. In cassatie werd hier onder meer tegen opgekomen met de klacht dat het hof ten onrechte een belangenafweging had gemaakt. Die klacht miskende echter dat het hof niet een belangenafweging had gemaakt, maar

572. Wat hier gebeurt is feitelijk de toetsing van de norm aan de hand van de nieuwe feiten. Het houden van hanen zonder mitigerende maatregelen leverde mogelijk onrechtmatige hinder op. Maar toen eenmaal die maatregelen waren genomen om de overlast te beperken, zou een algeheel verbod op het houden van hanen veel te ver gaan en dus disproportioneel zijn omdat het houden van hanen na de maatregelen niet meer onrechtmatig was. Uit het arrest kan worden afgeleid dat de rechter de vrijheid heeft om een vordering af te wijzen indien op een andere manier dan door een bevel of verbod het onrechtmatige gedrag kan worden beëindigd of is beëindigd. Dat ligt ook voor de hand. Indien door het treffen van bepaalde maatregelen het gedrag dat eerst onrechtmatig was niet meer onrechtmatig is, is het uitspreken van een bevel of verbod niet (meer) noodzakelijk.

573. Daarmee is overigens niet gezegd dat het uitspreken van een bevel of verbod onmogelijk is. Indien er een voldoende vrees is dat het onrechtmatig gedrag weer of toch zal worden vertoond, bestaat evenzeer de vrijheid daartegen maatregelen te treffen, vanzelfsprekend steeds mits daarbij een voldoende belang bestaat. Die maatregelen moeten dan zijn toegespitst op het onrechtmatige gedrag, en kunnen niet het rechtmatige gedrag raken. Van belang in de zojuist besproken zaak is dat het hof niet al aan de omstandigheid dat Van Loon ernstige hinder ondervond de gevolgtrekking had verbonden dat Blauwbroek door het enkele houden van de hanen onrechtmatig jegens Van Loon handelde. Bij het oordeel dat het handelen onrechtmatig was betrok het hof het feit dat Blauwbroek onvoldoende pogingen in het werk had gesteld om de gevolgen voor Van Loon te verzachten en daarmee de onrechtmatigheid op te heffen. Bovendien oordeelde het hof dat het gevraagde verbod niet toewijsbaar was omdat aan Blauwbroek niet het recht kon worden ontzegd op rechtmatige wijze hanen te houden. Dat is iets anders dan het maken van een belangenafweging. Bij een zuivere belangenafweging zou het de rechter immers zijn toegestaan het onrechtmatig handelen te laten voortduren omdat de belangen van de pleger zwaarder wegen dan die van het slachtoffer, terwijl het oordeel van het hof er onverminderd op gericht was het onrechtmatig handelen te beëindigen. Dat laat onverlet dat, indien in kort geding wel een belangenafweging wordt gemaakt, evenzeer een rol kan spelen of er een andere oplossing is dan het gevorderde bevel of verbod.

574. Dat een belangenafweging op een ander niveau dan bij vaststelling van de remedie is toegestaan, maakt ook het arrest Hirsi Ali duidelijk.16 Het ging in die zaak om de vraag of de Staat onrechtmatig (want in strijd met art. 8 EVRM) handelde door in een appartementencomplex een extra beveiligde woning in te richten en om de vraag of een gebod aan de Staat mogelijk was om het gebruik van de woning te beëindigen. Bij de beoordeling van die vragen stelde de Hoge Raad voorop dat met de inrichting en ingebruikgeving van een extra beveiligde woning zwaarwegende belangen, ook van maatschappelijke aard, gemoeid zijn. Daartegenover staan de belangen van de andere bewoners van het complex, die door art. 8 EVRM worden beschermd. De Hoge Raad legde vervolgens de toets aan of het door de Staat verschafte gebruik van de extra beveiligde woning, alle belangen in aanmerking genomen, in de omstandigheden van het geval met het oog op de risico’s voor de bewoners in redelijkheid verantwoord is te achten. Op die manier wordt ook een belangenafweging gemaakt. Het gaat dan echter om een belangenafweging die nodig is om te beoordelen of het handelen van de Staat in strijd is met een op de Staat rustende rechtsplicht, dus opnieuw een belangenafweging in de normeringsfase. Pas wanneer na het maken van die belangenafweging wordt geoordeeld dat er sprake is van strijd met een rechtsplicht zou de vraag naar de discretionaire bevoegdheid van de rechter aan de orde kunnen komen. Ook wanneer er geen discretionaire bevoegdheid bestaat, moet de belangenafweging als hier bedoeld worden gemaakt om te beoordelen of er sprake is van onrechtmatig handelen. Daarmee vindt die belangenafweging op een ander niveau plaats dan de door art. 3:296 BW verboden belangenafweging.

575. Een belangenafweging in de normeringsfase bij de uitleg van een overeenkomst werd toegepast in het arrest de negende van oma.17 Kunstenaar Körmeling vorderde in die zaak medewerking van de gemeente aan de plaatsing van het in opdracht van de gemeente ontworpen kunstwerk, dat bestond uit neonletters die de tekst ‘de negende van oma’ vormden. Het kunstwerk zou moeten worden geplaatst op een flatgebouw en de bewoners waren daar kortweg niet van gecharmeerd. De rechtbank heeft die vordering toegewezen en heeft daaraan mede ten grondslag gelegd dat de gemeente van de aanvang af aan bij Körmeling het vertrouwen heeft gewekt dat het door haar goedgekeurde kunstwerk zou worden geplaatst. Een belangenafweging in de fase waarin de uitvoering reeds ter hand is genomen, was volgens de rechtbank niet toegestaan. Het hof loste het aldus op dat het niet een ‘harde’ verplichting van de gemeente aannam om mee te werken aan de plaatsing van het kunstwerk, maar een verplichting om daar ‘in beginsel’ aan mee te werken. Het hof legde daarmee de overeenkomst iets anders uit dan de rechtbank en creëerde daarmee de vrijheid om vervolgens te oordelen dat – in de woorden van de Hoge Raad – de belangen van de bewoners zoveel zwaarder wegen van Körmelings belang bij plaatsing van het kunstwerk, dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet toelaten dat aan laatstbedoeld belang voorrang wordt gegeven.

576. Deze benadering van het hof, die genade vond in de ogen van de Hoge Raad, is niet de toepassing van een discretionaire bevoegdheid bij het al dan niet toepassen van een remedie, maar is een ex ante benadering die erop neerkomt dat de overeenkomst wordt uitgelegd met toepassing van de redelijkheid en billijkheid en wel zodanig dat in de overeenkomst een ‘in beginsel-plicht’ werd gelezen. Wanneer bij die uitleg wordt aangenomen dat de overeenkomst niet meebrengt dat onder alle omstandigheden een bepaalde prestatie vereist is, schept ook dat ruimte om een nakomingsvordering af te wijzen.

577. Aldus is er voor de rechter ook bij de uitleg van een rechtshandeling een zekere ruimte om de redelijkheid en billijkheid een rol te laten spelen en kan er een zekere ruimte ontstaan om onder de harde verplichting van art. 3:296 BW uit te komen. De besluitvorming in de normeringsfase geeft de rechter op die manier wel een zekere ruimte om een disproportionele veroordeling te voorkomen, maar het is eigenlijk niet zuiver als de rechter die ruimte gebruikt om dat doel te bereiken. De vaststelling van de norm gaat immers vooraf aan en is iets anders dan het bepalen van het gevolg van de normschending. Om disproportionaliteit van een remedie te voorkomen zal daarom veelal toepassing moeten worden gegeven aan het leerstuk van misbruik van recht.

578. Ook het relativiteitsvereiste verdient in dit verband aandacht. Eerder (paragraaf 7.3.4) heb ik uiteengezet dat het relativiteitsvereiste ook geldt voor het rechterlijk bevel en verbod. Beantwoording van de vraag of voldaan is aan het relativiteitsvereiste vereist een onderzoek naar de vraag of de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de (deze specifieke) schade zoals de (deze specifieke) benadeelde die heeft geleden door deze wijze van totstandkoming van de schade. Volgens Lindenbergh biedt art. 6:163 BW daarmee ‘een rijke bron voor normatieve beslissingen om de aansprakelijkheid voor gevolgen van een normschending te modelleren, omdat reeds bij de beslissing over het beschermingsbereik de keuze kan worden gemaakt om bepaalde personen, belangen of wijzen van ontstaan al dan niet onder de paraplu van de grondslag voor de aansprakelijkheid te laten vallen’.18 En Lankhorst wees er op, zij het in verband met door de overheid in te stellen schadevorderingen, dat de relativiteitsleer toestaat dat rechtspolitieke keuzes worden gemaakt, terwijl de vraag naar de strekking van de overtreden norm een ‘mistige en meerduidige vraag’ is.19 Dit roept de vraag op of het relativiteitsvereiste de rechter vrijheid biedt om onder het keurslijf van art. 3:296 BW uit te komen.

579. De vraag naar de vrijheid van de rechter heb ik hiervoor geplaatst in het kader van de proportionaliteit van een remedie. Een remedie kan immers, hoewel door art. 3:296 BW voorgeschreven, disproportioneel zijn.20 Om in die situatie weer proportionaliteit te bereiken, moet de ingrijpendheid van de remedie worden teruggeschroefd. Dat kan gebeuren door een andere remedie te kiezen, bijvoorbeeld schadevergoeding, maar het kan ook gebeuren door een minder verstrekkend bevel of verbod op te leggen, zoals in kraaiende hanen-casus had moeten gebeuren. Het relativiteitsvereiste is dan echter niet het meest geschikte middel om dit doel te bereiken omdat het leidt tot een meer categorische uitsluiting van een slachtoffer of een bepaalde schade.

580. Het relativiteitsvereiste strekt ertoe een bepaald slachtoffer of een bepaalde schade buiten spel te zetten door te oordelen dat die schade of dat slachtoffer niet onder het beschermingsbereik van die norm valt. Daarmee heeft het relativiteitsvereiste geen verzachtend effect, maar een alles-of-niets karakter. Dat binaire karakter is bepaald nuttig om te verstrekkende vormen van schadevergoeding volledig buiten spel te zetten, maar draagt niet bij aan maatwerk. Om bij het voorbeeld uit het arrest Kuipers/de Jongh te blijven: een grensoverschrijdend bouwwerk maakt inbreuk op het eigendomsrecht van een ander. De strekking van de norm ‘gij zult niet grensoverschrijdend bouwen’ is zonder twijfel de bescherming van het eigendomsrecht van de eigenaar. Het handelen is hier dus ook zonder twijfel onrechtmatig jegens de eigenaar. Als de remedie die ertoe strekt het bouwwerk weg te halen disproportioneel is, helpt het relativiteitsvereiste daarbij echter niet, maar biedt alleen met leerstuk van misbruik van bevoegdheid in de remediefase uitkomst.