19.5.4.1 Onttrekkingen eerder onrechtmatig dan voortzetting van verlieslatende activiteiten

De Hoge Raad hanteert bij de aansprakelijkheid van aandeelhouders vanwege ongeoorloofde vermogensonttrekkingen een lichter wetenschapsvereiste dan bij aansprakelijkheid vanwege de voortzetting van verlieslatende activiteiten. Alhoewel dit in het Nimox-arrest niet met zoveel woorden is overwogen, wordt in de juridische literatuur algemeen aangenomen dat de Hoge Raad daarin het criterium heeft toegepast uit het Keulen/BLG-arrest, waarin geoordeeld werd dat de oprichter/ financier van een stichting onrechtmatig zou hebben gehandeld door een krediet op te zeggen op het moment dat hij “reeds ernstig met de mogelijkheid van een tekort rekening had moeten houden in die zin dat toen [er] voor die mogelijkheid concrete aanwijzingen waren, dit [de oprichter/financier] er met het oog op de voldoening van andere schuldeisers geheel of ten dele van [had] behoren te weerhouden tot deze terugtrekking over te gaan”.1 Aan dit criterium (‘ernstig rekening houden met’) is eerder voldaan dan aan het in de overige doorbraak-jurisprudentie toegepaste criterium (‘weten of behoren te voorzien’). Aan het laatstgenoemde criterium is pas voldaan als een volledig geïnformeerd persoon in redelijkheid niet aan het intreden van de schade kan twijfelen.2 Bij toepassing van het ‘onttrekkingscriterium’ staat redelijke twijfel aan het intreden van de schade niet zonder meer aan aansprakelijkheid in de weg. Dit blijkt ook uit de Nimox-zaak, nu de vermogenspositie van Auditrade na het dividendbesluit niet zodanig was dat haar ondergang een gegeven was. Het hof overwoog uitdrukkelijk dat Nimoxten tijde van de uitkering de verwachting mocht koesteren dat Auditrade er dankzij een nieuw project bovenop zou komen. Dit weerhield het hof echter niet van haar oordeel dat het dividend onrechtmatig was.

Het is kortom mogelijk dat de vennootschap in die mate ondergekapitaliseerd is dat bestuurders en nauw bij de vennootschap betrokken aandeelhouders (nog) niet onrechtmatig handelen door de vennootschap haar activiteiten te laten voortzetten, maar wel onrechtmatig handelen indien zij op dat moment vermogen aan de vennootschap onttrekken. Ook als er nog gerechtvaardigde hoop bestaat op continuïteit van de onderneming, kunnen aandeelhouders onrechtmatig handelen door vermogen aan de vennootschap te onttrekken. Dit onderscheid is mijns inziens gerechtvaardigd. Het terughoudende criterium bij doorbraak vanwege voortzetting van verlieslatende activiteiten is primair ingegeven door de gedachte dat de hoofdregel van de beperkte aansprakelijkheid juist ten doel heeft de aandeelhouder te beschermen tegen de verwezenlijking van het reguliere ondernemingsrisico. Door op dit punt lichtvaardig aansprakelijkheid te aanvaarden, zou aan die hoofdregel in een te grote mate afbreuk worden gedaan. Daarnaast moeten aandeelhouders niet te snel worden aangemoedigd om de ondernemingsactiviteiten te staken, nu continuïteit van de onderneming doorgaans voor alle betrokken partijen de beste uitkomst is.5 Vermogensonttrekkingen door aandeelhouders leiden daarentegen een op een tot crediteurenbenadeling als daarop het faillissement van de vennootschap volgt, dienen geen bedrijfseconomisch of strategisch doel van de vennootschap op korte termijn en hebben een negatief effect op de financiële weerbaarheid van de vennootschap. Daarnaast gaat de aansprakelijkheid vanwege een ongeoorloofde vermogensonttrekking (in beginsel) minder ver dan een aansprakelijkheid voor alle verplichtingen van de vennootschap die na een zekere peildatum zijn ontstaan; door restitutie van het te veel onttrokken vermogen wordt de aandeelhouder ‘slechts’ teruggebracht in de positie waarin hij had verkeerd als de uitkering niet had plaatsgevonden. Dit rechtvaardigt dat aandeelhouders, mede met oog op hun achtergestelde positie in faillissement, reeds op het moment dat zij ernstig rekening moeten houden met een tekort, dienen af te zien van onttrekkingen.