4.2.5.3 Hof van Justitie

Uit paragraaf 4.2.5.2 volgt dat de lidstaten bij de totstandkoming van de Zesde Richtlijn in de veronderstelling leefden dat het aan hen was om een invulling te geven aan het begrip ‘oplevering van werken in onroerende staat’. Hiermee hebben de lidstaten buiten het Hof van Justitie gerekend. Dat lidstaten mogen bepalen of en, zo ja, welke werken in onroerende staat gelijkgesteld worden met een levering betekent niet dat zij ook mogen tornen aan het begrip ‘werken in onroerende staat’. Omdat art. 14 lid 3 Btw-richtlijn voor de inhoud van dit begrip niet naar het recht van de lidstaten verwijst, volgt uit het VNO-arrest dat dit begrip een uniebegrip is.1 Dat dit begrip in een kan-bepaling staat, doet hieraan niet af.2 Door deze jurisprudentie is de definiëring van dit begrip een unierechtelijke aangelegenheid en heeft de Europese Commissie toch een beetje haar zin gekregen.

In zijn conclusie in de zaak BLV Wohn- und Gewerbebau heeft A-G Mengozzi onder verwijzing naar de in bijlage A, punt 5 bij de Tweede Richtlijn opgesomde voorbeelden de oprichting van een gebouw als de oplevering van een werk in onroerende staat aangemerkt.3 Uit het BLV Wohn- und Gewerbebau-arrest is niet af te leiden of het Hof van Justitie de relevantie van bijlage A, punt 5 bij de Tweede Richtlijn voor de uitleg van het begrip ‘werk in onroerende staat’ onderschrijft. In dit arrest heeft het Hof (kunnen) volstaan met de constatering dat ‘in de Tweede Richtlijn aan de hand van voorbeelden een omschrijving van het begrip ‘werk in onroerende staat’ werd gegeven, maar dat een dergelijke definitie in de Zesde Richtlijn ontbreekt’.4 Dit laatste laat, zoals A-G Mengozzi mijns inziens terecht aanneemt5, onverlet dat het begrip ‘werk in onroerende staat’ een uniebegrip is. Omdat onder vigeur van de Tweede Richtlijn overeenstemming bestond dat de in bijlage A, punt 5 bij de Tweede Richtlijn genoemde handelingen kwalificeren als voorbeelden van een werk in onroerende staat, meen ik dat die handelingen ook thans nog als een oplevering van een werk in onroerende staat kwalificeren. Die conclusie is evenwel niet onproblematisch, aangezien de vraag is hoe bijlage A, punt 5 bij de Tweede Richtlijn zich verhoudt tot het in paragraaf 4.2.2 besproken uniebegrip ‘onroerend goed’. Uit bijlage A, punt 5 bij de Tweede Richtlijn blijkt dat de bouw van gebouwen, bruggen, wegen, havens etc ter uitvoering van een aannemingscontract kwalificeren als ‘werken in onroerende staat’. Hieruit volgt dat infrastructurele werken, zoals bruggen, wegen en havens, niet als gebouwen worden aangemerkt. Op grond van art. 12 lid 2, onderdeel a, eerste alinea Btw-richtlijn kwalificeren daarentegen ook vast met de grond verbonden infrastructurele constructies, zoals bruggen, wegens en havens, als een gebouw (zie paragraaf 4.2.2.2). Die discrepantie met het uniebegrip onroerend goed kan naar mijn mening worden opgeheven door het begrip ‘gebouwen’ in bijlage A, punt 5 bij de Tweede Richtlijn volgens zijn kennelijke strekking te lezen als gebouwen met een verblijfsfunctie.

In de zaak Armbrecht heeft A-G Jacobs opgemerkt dat (thans) art. 14 lid 3 Btw-richtlijn ‘een bijzondere regeling is die de lidstaten de bevoegdheid geeft om de oplevering door een bouwondernemer van een werk dat is uitgevoerd op een grondstuk waarvan deze geen eigenaar is niet als een dienst, maar als een levering te beschouwen’.6 Ook A-G Mengozzi leidt uit de opzet van (thans) art. 14 Btw-richtlijn af dat de oplevering van een werk in onroerende staat (sinds de inwerkingtreding van de Zesde Richtlijn) in beginsel een dienst is.7 Dit roept de vraag op waarin het onderscheid met de levering als bedoeld in art. 14 lid 1 Btw-richtlijn bestaat. In zijn conclusie in de zaak BLV Wohn- und Gewerbebau is A-G Mengozzi nader ingegaan op het onderscheid tussen de reguliere levering van een goed en de oplevering van een werk in onroerende staat. De A-G wijst erop dat bij laatstgenoemde handeling de kern wordt gevormd door het verrichten van arbeid (een doen), terwijl de levering van goederen – als die zich al voordoen – een ondergeschikte rol spelen. Het bouwmateriaal, zoals de stenen en dakpannen, dat de aannemer bij de oprichting van een gebouw gebruikt is slechts een middel om de overeengekomen (bouw)werkzaamheden uit te kunnen voeren.8 A-G Mengozzi wijst er naar mijn mening terecht op dat als het opgerichte gebouw aan de opdrachtgever toebehoort de eigendom van dit gebouw niet door een overdrachtshandeling overgaat, maar door natrekking. Bij een reguliere levering als bedoeld in art. 14 lid 1 Btw-richtlijn wordt de kern van de overeenkomst daarentegen gevormd door de (eigendoms)overdracht van goederen (een geven).9 Uit het arrest in deze zaak is niet af te leiden of het Hof van Justitie deze rechtsopvatting onderschrijft.10