Einde inhoudsopgave
Vastgoedtransacties in de Europese btw (FM nr. 169) 2021/5.10.2.2.1
5.10.2.2.1 Nieuw gebouw dat gebruikt is als bedrijfsmiddel
mr. dr. M.D.J. van der Wulp, datum 01-07-2021
- Datum
01-07-2021
- Auteur
mr. dr. M.D.J. van der Wulp
- JCDI
JCDI:ADS291062:1
- Vakgebied(en)
Toeslagen (V)
Omzetbelasting / Aftrek en teruggaaf
Omzetbelasting / Belastingplichtige en -schuldige
Europees belastingrecht / Belastingen EU
Omzetbelasting / Levering van goederen en diensten
Omzetbelasting / Vrijstelling
Europees belastingrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Art. 15 lid 1, onderdeel a WBR.
In Hof Amsterdam 28 maart 1994, nr. 93/2820, BNB 1995/70 is geoordeeld dat in een geval - het belang van dit oordeel is derhalve niet tot deze zaak beperkt - waarin van de totale omzet van een belastingplichtige slechts een gedeelte van ten hoogste 1% - in de betreffende zaak betrof dit 0,34% - bestaat uit belaste prestaties en een verkregen onroerende zaak slechts op indirecte wijze aan het verrichten van die belaste prestaties bijdraagt, het niet toepassen van de samenloopvrijstelling in strijd zou zijn met de strekking van de samenloopvrijstelling. In HR 16 september 1981, nr. 20.548, BNB 1982/281, m.nt. Meering is op grond van de strekking van de samenloopvrijstelling geoordeeld dat deze vrijstelling niet van toepassing is indien het recht op aftrek niet aanstonds na de verkrijging, maar op een later moment in de naheffingstermijn ontstaat als gevolg van een verzoek om te worden uitgezonderd van de vrijstelling voor de verhuur van onroerend goed. In deze zaak was het nieuwe gebouw tot de levering belast verhuurd, het gebouw was in verhuurde staat overgedragen, maar de verkrijger had - als nieuwe verhuurder - met het optieverzoek enkele maanden gewacht om de heffing van overdrachtsbelasting te voorkomen. Bij een dergelijke wisseling van sec de persoon van de verhuurder zou op grond van de thans geldende jurisprudentie de optie voor de belaste verhuur gewoon doorlopen waardoor reeds daarom de samenloopvrijstelling niet van toepassing zou zijn (zie paragraaf 7.7.5.8.2.2).
Deze tegemoetkoming was tot 1 januari 2015 in goedkeurend beleid opgenomen en is oorspronkelijk bedoeld voor projectontwikkelaars e.d. die in verband met de verkoopbaarheid het gebouw alvast gaan verhuren. Bij een levering aan koper die de btw geheel of deels in aftrek kan brengen zou hierdoor de samenloopvrijstelling vervallen. Om dit te voorkomen werd goedgekeurd dat de samenloopvrijstelling van toepassing was, mits de verkrijging binnen zes maanden na eerste ingebruikneming of eerdere ingangsdatum van de verhuur plaatsvond. Deze goedkeuring werd ook wel de ‘projectontwikkelaarsresolutie’ genoemd. Met ingang van 1 januari 2015 is deze tegemoetkoming in art. 15 lid 6 WBR opgenomen.
HR 23 november 1994, nr. 29.578, BNB 1995/29, m.nt. Zwemmer. Anders: J.Th. Sanders, Le droit de rêver (diss.), Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 136.
HR 9 oktober 1996, nr. 31.429, BNB 1996/405, m.nt. Zwemmer.
Besluit Staatssecretaris van Financiën 16 maart 2017, nr. 2017-51500, V-N 2017/20.18, paragraaf 2.1.2. Zie ook: R.A. Wolf, Omzetbelasting en onroerend goed (FED Fiscale Brochures), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 196 en J.C. van Straaten, A. Rozendal en F.A.M. Schoenmaker, Wegwijs in de Overdrachtsbelasting (Wegwijsserie), Den Haag: Sdu Uitgevers 2020, p. 445.
Bij de verkrijging krachtens de belaste levering van een nieuw gebouw dat ten tijde van de verkrijging reeds als bedrijfsmiddel is gebruikt, geldt de samenloopvrijstelling in beginsel niet indien de verkrijger de btw geheel of deels in aftrek kan brengen.1 Deze uitzondering op de samenloopvrijstelling kan – naargelang de omvang van het aftrekrecht van de verkrijger – wringen met het doel van de samenloopvrijstelling.2 In art. 15 lid 6 WBR is voorzien in een tegemoetkoming voor verkrijgingen binnen zes maanden na eerste ingebruikneming of de eerdere ingangsdatum van de verhuur.3
Deze bepaling laat overigens zien dat het begrip ‘gebruik als bedrijfsmiddel’ in de samenloopvrijstelling geen synoniem is van het (unie)begrip ‘eerste ingebruikneming’ in de btw. Bij de verhuur van een gebouw is vanaf de ingangsdatum van de verhuur sprake van een gebruik als bedrijfsmiddel, ook indien de huurder het gehuurde pas later feitelijk in gebruik neemt.4 Voor de eerste ingebruikneming in de btw is de feitelijke ingebruikneming (door de huurder) beslissend, ook indien de huur al eerder is ingegaan (zie paragraaf 5.5.3). Daarnaast is voor het gebruik als gebruiksmiddel irrelevant of het feitelijke gebruik conform de (objectieve) bestemming is.5
Aan het beleid van de Staatssecretaris van Financiën is naar mijn mening niettemin het in vertrouwen te ontlenen dat het begrip ‘gebruik als bedrijfsmiddel’ in art. 15 lid 1, onderdeel a WBR moet worden uitgelegd als het (unie)begrip ‘eerste ingebruikneming’.6 Omdat in de goedkeuring slechts wordt verwezen naar het begrip ‘gebruik als bedrijfsmiddel’ in de samenloopvrijstelling en dit begrip niet voorkomt in art. 15 lid 6 WBR, geldt voor de toepassing van deze bepaling de wettelijk voorwaarde dat de zesmaandentermijn aanvangt op het moment van eerste ingebruikneming dan wel de eerdere ingangsdatum van de verhuur.