7.2.4 Het kort geding

Betoogd is dat in een spoedeisende ontbindingsprocedure onderscheid gemaakt moet worden tussen enerzijds bewijsregels die zich kunnen verzetten tegen dat spoedeisende karakter en anderzijds bewijsregels die zich daartegen niet verzetten. Dit doet de vraag rijzen hoe het wettelijk bewijsrecht in een andere spoedeisende procedure, het kort geding, wordt toegepast. Gesteld wordt namelijk dat in de ontbindingsprocedure een bewijsregime geldt dat vergelijkbaar is met dat in kort geding.1 In beide procedures dient een partij haar stellingen bij gemotiveerde betwisting aannemelijk te maken2 en wordt aangenomen dat het bewijsrecht niet of slechts beperkt geldt.3 Geldt in de kortgedingprocedure ook, zoals ik voor de spoedeisende ontbindingsprocedure betoogde, een tweedeling tussen de toepasselijke bewijsregels?

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de kortgedingrechter niet aan de gewone regels van bewijsrecht gebonden. Zo overwoog de Hoge Raad in 1968 dat de regels omtrent getuigenbewijs, in verband met het spoedeisend karakter van het kort geding, toepassing missen.4 Het is aan het beleid van de rechter in kort geding overgelaten of hij op een aanbod van getuigenbewijs zal ingaan.5 In 1943 had de Hoge Raad bovendien reeds geoordeeld dat er in cassatie niet geklaagd kan worden over miskenning van de regels van bewijslastverdeling, omdat in een procedure in kort geding, waarbij het gaat om het treffen van voorlopige voorzieningen, de wettelijke regels omtrent het bewijs toepassing missen.6 Tot op heden heeft de Hoge Raad deze lijn vastgehouden. In het kort geding geldt het gewone bewijsrecht niet.7 Dit standpunt laat geen onderscheid toe tussen enerzijds bewijsregels die vanwege het karakter van het kort geding niet toegepast kunnen worden en anderzijds bewijsregels die niet in de weg staan aan dat karakter en derhalve wel toegepast moeten worden.8 Hoe verhoudt zich dit tot mijn betoog in de vorige paragraaf om dit onderscheid wel te maken voor de spoedeisende ontbindingsprocedure? Is dit een tegenargument om te betogen dat ook in de spoedeisende ontbindingsprocedure dit onderscheid niet kan opgaan? Mijns inziens niet. Het verschil is namelijk te verklaren door het verschil in karakter tussen beide procedures. De kortgedingprocedure en de spoedeisende ontbindingsprocedure zijn naar hun aard niet vergelijkbaar, waardoor ook een vergelijking één op één tussen beide bewijsregimes niet opgaat.

Zoals gezien in de voorgaande paragrafen, hangt het niet onverkort van toepassing zijn van het wettelijk bewijsrecht in de ontbindingsprocedure samen met de spoedeisendheid van die procedure. Dit geldt ook voor het kort geding. De ongebondenheid van de rechter in kort geding aan het wettelijk bewijsrecht hangt daarnaast echter ook samen met de voorlopigheid van de gevraagde voorziening.9 Zo overwoog de Hoge Raad in 1943 dat de regels over verdeling van de bewijslast toepassing missen in kort geding, aangezien het gaat om het treffen van een voorlopige voorziening waarop de wettelijke regels omtrent het bewijs niet van toepassing zijn.10 Ook voor de regering was het voorlopige karakter van het kort geding een belangrijk argument tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot herziening van het nieuwe bewijsrecht in 1988, om de regels van bewijsrecht niet van overeenkomstige toepassing te verklaren op het kort geding, zoals de Staatscommissie voorstond. De minister overwoog in dat kader, dat het kort geding;

In de voorgaande overweging zien we dus zowel de spoedeisendheid als de voorlopigheid van de voorziening als reden aangehaald voor de uitsluiting van het wettelijk bewijsrecht. Hier blijft het echter niet bij. Het citaat maakt duidelijk dat ook nog een ander aspect van het karakter van het kort geding een rol speelt bij de ongebondenheid van de kortgedingrechter aan de wettelijke bewijsregels, namelijk de ordenende functie van de voorlopige maatregel. In kort geding gaat het niet om de bepaling van een rechtsbetrekking tussen partijen maar om het nemen van aan de rechter doelmatig voorkomende spoedeisende maatregelen na een belangenafweging.12 Deze belangen- en doelmatigheidsafwegingen duiden op een ruimere discretionaire bevoegdheid van de rechter in kort geding.13 De vrijheid die de rechter in kort geding nodig heeft om een belangenafweging te maken en een aan hem doelmatig voorkomende beslissing te geven, is niet verenigbaar met strikte toepassing van de wettelijke bewijsregels.14 Zoals de Hoge Raad in het arrest van 21 april 1978 treffend verwoordt:

Het niet gebonden zijn van de rechter in kort geding aan de wettelijke bewijsregels hangt, gezien het voorgaande, samen met de spoedeisendheid, de voorlopigheid van de voorziening en de behoefte aan vrijheid voor de kortgedingrechter om aan de hand van een belangen- en doelmatigheidsafweging een ordemaatregel te treffen. In het kader van de ontbindingsprocedure kan blijkens de wetsgeschiedenis bij art. 284 lid 1 Rv daarentegen alleen de eventuele spoedeisendheid van de zaak zich verzetten tegen toepassing van bepaalde wettelijke bewijsregels.16 De ontbinding heeft, anders dan het kort geding, een definitief karakter. Dit verklaart waarom het door mij bepleite onderscheid in het kader van de spoedeisende ontbindingsprocedure tussen enerzijds bewijsregels die niet zonder meer toegepast kunnen worden en anderzijds bewijsregels die zonder meer toegepast moeten worden omdat de vereiste spoed zich daartegen niet verzet, niet opgaat voor de kortgedingprocedure.17 Anders dan bij de ontbindingsprocedure, brengen het voorlopig karakter en de ordenende functie van het kort geding mee dat ook de bewijsregels die geen invloed hebben op de snelheid van de procedure niet zonder meer toepasbaar zijn in een kort geding. De aard van beide procedures verschilt zozeer dat verschillen in het bewijsrechtelijk regime gerechtvaardigd zijn.