3.5.3 De opkomst van de beginselplicht tot handhaving

De afwijzing van het bestuurlijk gedogen heeft gevolgen gehad voor de jurisprudentie van de Raad van State. De Afdeling (Bestuurs)rechtspraak heeft zich in steeds duidelijker bewoordingen op het standpunt gesteld, dat belanghebbenden aanspraak kunnen maken op handhaving, en dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden afgezien van handhavend optreden.1 In de termen van Van Poelje en Polak lijkt daarmee vooral te worden aangesloten bij de visie dat het algemeen belang overeenkomt met het doel van de staat en het geschreven of ongeschreven recht. Wanneer een onrechtmatigheid is begaan, waarbij overigens vooral moet worden gedacht aan de context van het omgevingsrecht, geeft dat, redenerend aan de hand van de beginselplicht tot handhaving, een aanspraak op handhaving van degene die belanghebbend is bij het herstel van de onrechtmatige toestand. Onrechtmatigheid en handhavingsaanspraak zijn daarin dus sterk aan elkaar verbonden.

In de zaak Lisse overwoog de Afdeling dat ‘in een geval als dit, waarin is gebouwd zonder vergunning en die activiteit niet kan worden gelegaliseerd, burgemeester en wethouders niet slechts bevoegd zijn om daartegen met bestuursdwang op te treden, maar ook in beginsel – behoudens eventuele bijzondere omstandigheden – daartoe gehouden zijn, aangezien de (algemene) belangen die worden gediend met de handhaving van wettelijke voorschriften en met het voorkomen van ongewenste precedentwerking dit vorderen’.2 De Afdeling hanteerde deze en ongeveer gelijkluidende overwegingen in het milieurecht en het ruimtelijke ordeningsrecht, waarbij het steeds ging om het toepassen van herstelsancties door een bestuursorgaan. De bij handhaving gediende belangen leggen meer gewicht in de schaal, wanneer belanghebbenden bezwaar maken tegen het uitblijven van handhavend optreden door het bestuursorgaan, dan wanneer het bestuursorgaan uit eigen beweging tot handhaving wil overgaan.3

Door commentatoren wordt dit uitgangspunt aangeduid als de ‘beginselplicht tot handhaving’. Volgens sommigen zou de Afdeling trachten om bestuursorganen het belang van handhaving in te prenten, maar is daarbij geen sprake van een inhoudelijk ‘hardere’ lijn dan in de jurisprudentie die expliciet een discretionaire handhavingsbevoegdheid als uitgangspunt nam.4 De ‘beginselplicht’ zou niet meer zijn dan een uitwerking van het rechtszekerheidsbeginsel, en geen strikte handhavingsverplichting.5 Anderen stellen zich zelfs op het standpunt dat de jurisprudentie in het geheel niet gewijzigd is, en dat bestuursorganen nog steeds beleidsvrijheid hebben, maar dat handhaving moet plaatsvinden binnen de kaders van de wetgeving en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Er bestaat namelijk weinig onenigheid over de beleidsvrijheid die bestuursorganen in het toezicht hebben, en een beginselplicht tot handhaving zou hiermee moeilijk te verenigen zijn. Volgens Vermeer zou de beleidsvrijheid van bestuursorganen in de handhaving veel beter gedifferentieerd kunnen worden naar het belang van het onderliggende wettelijke voorschrift.6 Daar kan tegenin worden gebracht dat de beginselplicht kan worden afgeleid uit het algemene rechtsstatelijke uitgangspunt dat tegen overtreding van wettelijke voorschriften moet worden opgetreden. Die voorschriften moeten immers worden nageleefd, en aan bestuursorganen komt de bevoegdheid toe die naleving te bevorderen.7