10.2.3 De Versatel-II-beschikking

Op basis van de Zwagerman-I-beschikking werd aangenomen dat de ondernemingskamer ook niet kon afwijken van dwingendrechtelijke bepalingen bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen.1 De Hoge Raad oordeelde echter anders in zijn Versatel-II-beschikking. De Versatel II-beschikking zag wederom op de tijdelijke aanstelling van commissarissen. Ditmaal had de ondernemingskamer overwogen dat deze commissarissen bij uitsluiting bevoegd waren om de vennootschap te vertegenwoordigen vis-à-vis (kort gezegd) de meerderheidsaandeelhouder. Het treffen van deze onmiddellijke voorziening was mede ingegeven door het oordeel van de ondernemingskamer dat de door de aandeelhoudersvergadering benoemde bestuurders en commissarissen allemaal zo nauw betrokken waren bij de meerderheidsaandeelhouder waardoor het risico van belangenverstrengeling op de loer lag. De oplossing die deze onmiddellijke voorziening daarvoor bood, stond echter haaks op het destijds dwingendrechtelijk voor tegenstrijdigbelangsituaties geldende art. 2:146 (oud) BW. Daarin was bepaald dat de vennootschap in tegenstrijdigbelangsituaties in beginsel wordt vertegenwoordigd door de raad van commissarissen (als geheel) en was tevens dwingendrechtelijk bepaald dat de aandeelhoudersvergadering steeds bevoegd is een bijzondere vertegenwoordiger te benoemen.

De Hoge Raad overwoog dat voor ten hoogste de duur van het geding een commissaris met bijzondere, van bepalingen van dwingend recht afwijkende bevoegdheden mag worden aangesteld, ook als dit betekent dat de algemene vergadering van aandeelhouders en de andere commissarissen daardoor in zoverre tijdelijk buiten spel komen te staan. Daarvoor is wel vereist dat een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. Kortom, de benoeming van een commissaris met bijzondere van dwingend recht afwijkende bevoegdheden is toegestaan, in gevallen waarin dit proportioneel is. De afwijking van dwingend recht vindt blijkbaar zijn rechtvaardiging in deze proportionaliteitstoets.

Opvallend is dat de Hoge Raad de desbetreffende overwegingen uit de Zwagerman-I-beschikking expliciet handhaafde in de Versatel-II-beschikking. De Hoge Raad verklaarde het verschil op dit punt tussen onmiddellijke voorzieningen en eindvoorzieningen door te wijzen op het limitatieve karakter van de opsomming van de eindvoorziening in art. 2:356 BW. Daaraan is de ondernemingskamer niet gebonden bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Tevens wijst de Hoge Raad op het feit dat onmiddellijke voorzieningen ordemaatregelen zijn en eindvoorzieningen niet.