4.6.4 Aansprakelijkheid voor het handelen van de medebestuurder

Het arrest waar in de vorige paragraaf op gedoeld wordt, betreft de uitspraak in Pelco/Sturkenboom.1 De zaak betrof een onderneming die partijen vlees had gekocht. Volgens afspraak zou de in rekening gebrachte koopprijs in termijnen worden voldaan na aflevering van de koopwaar. De betaling bleef uit en nadat de onderneming failleerde sprak de verkoper één van de bestuurders aan op grond van onrechtmatige daad wegens vermeende schending van de Beklamel-norm. De bestuurder werd verweten dat hij ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomsten wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat de onderneming niet in staat zou zijn haar vorderingen te voldoen en tevens geen verhaal zou bieden. Een klassiek geval van Beklamel-aansprakelijkheid, ware het niet dat de aangesproken bestuurder niet degene was die namens de onderneming de kwestieuze koopovereenkomsten had beklonken. De bestuurder verweerde zich dan ook met de stelling dat hij geen bemoeienis had gehad met de desbetreffende koopovereenkomsten anders dan dat hij belast was met de kwaliteitscontrole van de eerste partij vlees. Hij bracht naar voren niet bekend te zijn met de facturen van de benadeelde noch met de afwikkeling van de koopovereenkomsten.

De Hoge Raad overwoog allereerst dat de omstandigheid dat de aansprakelijk gestelde bestuurder niet degene was die de onderneming had vertegenwoordigd bij het sluiten van de koopovereenkomsten, niet uitsluit dat ‘Sturkenboom (de aangesproken bestuurder, AK) van de schade ten gevolge van de wanprestatie van de Co. KG (de onderneming/koper, AK) persoonlijk een verwijt valt te maken’.2

Het rechtscollege vervolgt dat de enkele omstandigheid dat de bestuurder niet toeziet op nakoming van de betalingsverplichtingen door de vennootschap onvoldoende is voor zijn persoonlijke aansprakelijkheid.3 De omstandigheid dat de onderneming niet werd vertegenwoordigd door de aangesproken bestuurder betekent daarom, aldus nog steeds de Hoge Raad, dat slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden aangenomen dat de niet handelende bestuurder een verwijt treft: ‘’nodig is dan met name dat gezegd kan worden dat hij anderszins nauw bij de desbetreffende overeenkomsten (…) betrokken [is] geweest’.4 Tot slot overweegt de Hoge Raad dat het cassatieonderdeel dat ervan uitgaat dat het hof zou hebben geoordeeld dat aansprakelijkheid van de bestuurder slechts bestaat indien hij ‘door zijn (actief) handelen’ nauw bij de totstandkoming van de desbetreffende overeenkomst betrokken is geweest, berust op een verkeerde lezing van het arrest van het hof.5

Onder de maatstaf van ‘nauwe betrokkenheid’ valt in elk geval de bestuurder die betrokken was bij de onderhandelingen die tot de desbetreffende overeenkomst hebben geleid en de bestuurder die opdracht heeft gegeven tot het sluiten van de kwestieuze overeenkomst.6 Dit geldt eveneens voor de situatie waarin voorafgaand intern overleg is geweest tussen de bestuurders met betrekking tot de daarna gesloten overeenkomst.7 Minder overeenstemming bestaat over de vraag of de enkele wetenschap van de bestuurder van de te sluiten overeenkomst tezamen met zijn wetenschap van de deplorabele toestand van de onderneming voldoende is voor aansprakelijkheid indien vaststaat dat hij in weerwil daarvan niet heeft ingegrepen.8 Auteurs die deze vraag ontkennend beantwoorden, wijzen op de maatstaf van ‘nauwe betrokkenheid’ die de Hoge Raad in het arrest hanteert in aanvulling op de wetenschapsvereisten die uit de aard der zaak uit de Beklamel-norm voortvloeien. Anderen leiden uit de hiervoor gereleveerde overweging ten aanzien van het ‘actief handelen’ van de bestuurder af dat nalaten kan volstaan, mits komt vast te staan dat de bestuurder voldoende feitelijke macht had om het sluiten van de overeenkomst te beletten of de schuldeiser had moeten en kunnen waarschuwen.9

Indien het waarschuwen van de schuldeiser in de laatstgenoemde opvatting voldoende is om aansprakelijkheid van de bestuurder af te wijzen, lijkt het vereiste van feitelijke macht weinig toegevoegde waarde te hebben. De mogelijkheid om de schuldeiser tijdig te waarschuwen is immers niet afhankelijk van de ‘feitelijke macht’ van de bestuurder om het sluiten van de overeenkomst te voorkomen. Het bestaan van die mogelijkheid hangt veeleer af van de wetenschap van de desbetreffende bestuurder van de te sluiten overeenkomst en de feitelijke (lees: logistieke) omstandigheden die hem in staat stellen de schuldeiser tijdig te bereiken. De vraag luidt dientengevolge of de enkele wetenschap van de bestuurder van de financiële toestand van de onderneming en de overeenkomst die zal worden gesloten voldoende is om een mededelingsplicht voor de bestuurder in het leven te roepen. De Valk beantwoordt die vraag bevestigend voor de situatie waarin de bestuurder kennis heeft van de concrete overeenkomst.10 Voor het geval dat de bestuurder niet op de hoogte is van de kwestieuze overeenkomst, maar wel weet dat ten tijde van de financiële misère andere overeenkomsten worden gesloten, stelt zij dat de bestuurder feiten en omstandigheden naar voren dient te brengen die het oordeel rechtvaardigen dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen – hiermee implicerend dat de bestuurder in de geschetste situatie prima facie aansprakelijk is.11 De door de Hoge Raad in Pelco/Sturkenboom geëiste ‘nauwe betrokkenheid’ zou in deze toepassing volledig opgaan in de wetenschap van de bestuurder van de totstandkoming van de overeenkomst of andere overeenkomsten terwijl de onderneming in financieel zwaar weer verkeert.

Het is de vraag of hiermee voldoende recht wordt gedaan aan het ‘extra element’ dat volgens de Hoge Raad noodzakelijk is voor de aansprakelijkheid van de niet- handelende persoon. Aansprakelijkheid van de bestuurder wegens betrokkenheid bij schending van de Beklamel-norm door een derde veronderstelt mijns inziens in zekere zin kennis van de te sluiten overeenkomst(en). Het hanteren van ‘nauwe betrokkenheid’ als aanvullend vereiste duidt daardoor denkelijk op meer betrokkenheid van de bestuurder. Nauwe betrokkenheid hoeft hierbij niet te betekenen ‘actieve betrokkenheid’ in de brede zin van het woord (lees: actief handelen ten opzichte van de schuldeiser in kwestie). Het is voldoende dat de bestuurder aanwezig was bij de onderhandelingen, maar het is niet noodzakelijk dat hij in contact stond met de desbetreffende schuldeiser. Het in intern verband instemmen met de overeenkomst zou weliswaar geen ‘actief handelen’ opleveren; het is mijns inziens wel voldoende ‘nauw betrokken’.12 Hoewel ik geneigd ben de enkele wetenschap van de te sluiten overeenkomst en ‘zitten slapen’ in het licht van de overwegingen van de Hoge Raad in Pelco/Sturkenboom niet voldoende te achten voor aansprakelijkheid, besef ik dat de grenslijn tussen die situatie en het instemmen met een overeenkomst dun is.13