10.2.5 Discretionaire bevoegdheid, proportionaliteit en preventie

593. De tussenconclusie met betrekking tot de vrijheid van de rechter is dat die vrijheid niet de vorm heeft aangenomen van een discretionaire vrijheid die meebrengt dat een toewijsbare vordering op grond van een open afweging van belangen toch niet wordt toegewezen. In zekere zin is dat maar goed ook. Rechtsplichten zijn er immers om nageleefd te worden. De rechter die dat uit het oog verliest doet een eisende partij te kort en doet afbreuk aan het uitgangspunt dat een remedie effectief en afschrikkend moet zijn. Slechts in uitzonderingsgevallen dient er ruimte te zijn om van dit uitgangspunt af te wijken. Dat geldt niet alleen ten aanzien van rechten die alleen uit het nationale recht voortvloeien, maar evengoed ten aanzien van rechten die uit het supranationale recht voortvloeien (en die een bepaalde eiser een rechtstreekse aanspraak verlenen). In die gevallen volgt dat ook uit de aard van de rechten: een belangenafweging ten aanzien van de naleving van mensenrechten is niet goed denkbaar.1 En ook bij de toepassing van Unierechtelijke bepalingen zal het maken van een belangenafweging zich in sommige gevallen niet goed verhouden tot de rechten die in het spel zijn: wanneer eenmaal is vastgesteld dat een beding oneerlijk is, zal het zonder verdere belangenafweging buiten toepassing moeten worden gelaten en is een verdere afweging van het belang van een gebruiker tegenover het belang van een consument niet aan de orde. Maar ik heb hiervoor ook aangestipt dat de Rechtsbeschermingsrichtlijnen voor aanbestedingen juist toestaan dat rekening wordt gehouden met de vermoedelijke gevolgen van voorlopige maatregelen voor alle belangen die kunnen worden geschaad, alsmede met het openbaar belang, en dat besloten kan worden de remedies niet toe te staan wanneer hun negatieve gevolgen groter zouden zijn dan hun voordelen.2 De Unierechtelijke bepalingen staan daar dus niet in de weg aan het maken van een nadere belangenafweging.

594. Tegenover het uitgangspunt dat rechtsplichten moeten worden nagekomen staat dat een remedie niet disproportioneel mag zijn. Dat uitgangspunt dwingt juist tot maatwerk. Maar proportionaliteit vereist niet noodzakelijkerwijs een open afweging van belangen. Proportionaliteit vereist een remedie die niet zwaarder is dan nodig om een rechtsschending te herstellen. Die proportionaliteit is ook zonder discretionaire bevoegdheid te bereiken. Wie aanstuurt op een disproportionele remedie zal al snel misbruik van recht maken. En een nakomingsvordering die tot een disproportioneel gevolg leidt, zal al snel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Aan de (ook Unierechtelijke) eis dat een remedie proportioneel moet zijn, kan met gebruikmaking van de nationale mechanismen voldaan worden.

595. Wanneer de nadruk wordt gelegd op de noodzaak van een preventieve remedie, is het ontbreken van een discretionaire bevoegdheid van de rechter een zegen. Als de rechter geen afweging van belangen kan maken zal een dreigende schending van een rechtsplicht immers altijd kunnen worden voorkomen. Omdat juist een dreigende schending van een rechtsplicht veelal in kort geding aan de orde moet worden gesteld, is daar juist een zekere vrijheid van de rechter voorhanden.

596. In de praktijk zal een evenwicht moeten worden gevonden tussen de verschillende uitgangspunten. Rechtsplichten moeten worden nageleefd en die naleving moet kunnen worden afgedwongen. Tegelijkertijd mag dat niet tot een disproportioneel gevolg leiden. Die evenwichtsoefening is met de voorhanden zijnde mechanismen in Nederland goed uit te voeren.