10.2.3 Het belang van normstelling en -uitleg

Vaak levert de hiervoor geschetste benadering voorspelbare resultaten op; meestal is immers duidelijk waar een norm toe strekt. De norm dat een frisdrankbezorger die een kelderluik opent maatregelen moet treffen om te voorkomen dat cafébezoekers schade lijden is overduidelijk gericht op de voorkoming van letsel dat zonder die maatregelen zou intreden. Een in natura-vergoeding, een bevel of een winstafdracht heeft bij zo’n normschending niets te zoeken. Waar het moeilijker wordt – zoals in gevallen van oneerlijke concurrentie, waar het de vraag is of dit nu een gebod tot voorkoming van schade of een verbod van het behalen van winsten behelst – moet de norm worden uitgelegd. Die uitkomst is vooraf lastig te voorspellen, maar duidelijk is wel waar de discussie over moet gaan: waarom is deze concurrentie oneerlijk? Welke verantwoordelijkheid had de ene concurrent eigenlijk jegens de andere? Waar concurrentie oneerlijk is omdat bedrijfsgeheimen zijn gebruikt, ligt een winstafdracht voor de hand: alleen de rechthebbende had die geheimen mogen gebruiken met winstoogmerk. Waar concurrentie oneerlijk is omdat via de correctie Langemeijer een zorgplicht jegens een concurrent wordt aangenomen, ligt alleen schadevergoeding voor de hand: de zorgvuldigheid ziet erop nadere schade te voorkomen.1

Ook bij de op de billijkheid gestoelde leerstukken is het van groot belang dat de norm goed uitgelegd wordt: welk beschermingsniveau ging van deze norm uit? Leerstukken als de omkeringsregel, de proportionele aansprakelijkheid en de redelijke toerekening helpen daar inzicht in te krijgen. Wat voor belangen werden met deze norm beschermd? Hoe waarderen we die? Welk beschermingsniveau ging er van deze norm uit? In plaats van terug te moeten vallen op een lijst aan toerekeningsfactoren of een classificatie van gevallen waarin de proportionele aansprakelijkheid gepast is, kan zekerheid in de ruime zin worden verkregen door te vragen welke strekking de norm nu precies had. Dat eist uitleg en de uitkomst van die uitleg is niet altijd zeker, maar – opnieuw – het maakt in ieder geval duidelijk waar het debat over zal moeten gaan.

Paradoxaal genoeg helpt een normcentrische benadering ook om in te zien dat niet alle remedies rusten op een voorafgaande of dreigende normschending. De gevallen van zuivere risicoaansprakelijkheid zijn daar een voorbeeld van.2 De schadevergoeding wordt hier toegewezen zonder dat van een normschending kan worden gesproken. In een normcentrische benadering zou deze plicht tot schadevergoeding kwalificeren als een primaire plicht tot vergoeden van schade. Dat klinkt als een ‘quick fix’ of een anomalie, maar een primaire plicht tot het vergoeden van schade is zo vreemd nog niet. Buiten de risicoaansprakelijkheden van Afdeling 6.3.2 BW zijn er in het recht verschillende voorbeelden van plichten tot vergoeden die alleen met veel kunst- en vliegwerk als reactie op normschending zouden kunnen worden geduid. De verplichting tot het vergoeden van het negatieve contractsbelang bij afgebroken onderhandelingen is één voorbeeld en de verplichting tot vergoeding van schade van een gewezen verdachte na gebleken onschuld is een ander.3

Veel beter lijkt het dan ook te erkennen dat dit soort plichten mogelijk zijn, zodat de vraag naar hun bestaansrecht in een concreet geval er één wordt van rechtsvinding. Net zoals uit het ongeschreven recht kan voortvloeien dat de ene partij tot bepaald handelen verplicht is, kan daar ook uit voortvloeien dat die partij direct verplicht is schade van een ander op zich te nemen. Dat zal niet vaak zo zijn, maar het is mogelijk. Er moeten dan wel goede redenen worden aangewezen waarom die plicht er zou zijn. Dat kan bijvoorbeeld op basis van het profijtbeginsel (zoals bij risicoaansprakelijkheid) of het verrijkingsbeginsel (zoals bij ongerechtvaardigde verrijking), maar daartoe moeten we niet te eenvoudig overgaan. De normcentrische benadering legt bloot dat dit soort veroordelingen een eigen rechtvaardiging behoeven die zorgvuldig moet worden ingepast.