4.6.4 Hypothese 2: procedurele omstandigheden spelen een beslissende rol

232. Hypothese 2 veronderstelt dat omstandigheden betreffende de opstelling van de algemene voorwaarden en de totstandkoming van de overeenkomst, op zichzelf genomen, de `caractère abusif van een beding, of juist de afwezigheid ervan, bepalen. Hypothese 2 kent de volgende varianten:

233. Bij hypothesen 2a en 2a' is aandacht voor de inhoudelijke omstandigheden niet nodig. De procedurele eerlijkheid geeft in de mij bekende rechtspraak nooit de doorslag zonder dat ook naar de contractsinhoudelijke verstoring wordt gekeken. Hypothese 2a gaat niet op.

Hypothese 2a' houdt in dat procedurele oneerlijkheid volstaat om de `caractère abusif van een beding vast te stellen en dat inhoudelijke omstandigheden er dan niet toe doen. In de Franse rechtspraktijk wordt meestal stilgestaan bij de inhoud van het beding. In de rechtspraak van de Cour de cassation wordt ook benadrukt dat een beding pas op grond van art. L.132-1 kan worden uitgeschakeld wanneer sprake is van een verstoring van de contractsbalans.1 In een arrest van de Cour de cassation uit 2001, waarin een beding dat de consument misleidde over zijn rechten als abusive' werd aangemerkt, werd ook eerst naar de inhoud van het exoneratiebeding gekeken.2 Bedingen die het transparantiebeginsel schenden zijn doorgaans ook naar hun inhoud nadelig.3

Hypothese 2a' wordt echter bevestigd wanneer de vastgestelde oneerlijkheid slechts is gelegen in de onbegrijpelijkheid van het beding. 4 Dat hypothese 2a' opgaat wordt echter 'ontkend'. De procedurele oneerlijkheid wordt immers vertaald naar de contractsbalans: het onbegrijpelijke beding 'ontneemt' de consument rechten doordat hij hier niet van op de hoogte kan zijn. Het beding veroorzaakt op die manier dus een inhoudelijke verstoring van het contractsevenwicht ten nadele van de consument.5 Toch gaat het bij deze vertaalslag welbeschouwd om de procedurele oneerlijkheid, i.e. de onmogelijkheid voor de consument om kennis te nemen van zijn rechten.6 Rechtspraak betreffende de 'oude' toets waarin expliciet werd uitgesloten dat de oneerlijkheidstoets de onleesbaarheid van een beding kon sanctioneren lijkt hiermee achterhaald.7

234. Bij hypothesen 2b en 2b' wordt wel naar de inhoud van het beding gekeken. Hypothese 2b veronderstelt dat een naar haar inhoud oneerlijk beding de toets uit art. L.132-1 C.conso. kan doorstaan om de enkele reden dat van procedurele oneerlijkheid geen sprake is. Deze hypothese veronderstelt dat de rechtvaardiging van een inhoudelijk nadeel procedureel van aard kan zijn. Het nadeel en de rechtvaardiging zijn in de Franse toetsingspraktijk doorgaans inhoudelijk van aard (par. 4.5.3). Het gezichtspunt 'les autres clauses du contrat' speelt de hoofdrol. De rechtvaardiging van het beding kan echter alle in art. L. 132-1lid 5 C.conso.

genoemde gezichtspunten betreffen, waaronder ook de omstandigheden rond de contractssluiting (` toutes les circonstances qui entourent sa conclusion').

Outin-Adam weerlegt hypothese 2b voor wat betreft omstandigheden rond de aanvaarding van het beding.8 In de praktijk gaat deze hypothese echter steeds op wanneer de consument invloed kan hebben op de inhoud van het beding (art. 3 lid 2 richtlijn) en wanneer sprake is van een 'clause de renvoi' (een beding waarin de aanvaarding van de voorwaarden door de wederpartij wordt vastgelegd) en de consument de mogelijkheid heeft om kennis te nemen van de algemene voorwaarden omdat deze duidelijk zichtbaar en leesbaar zijn.

In het eerste geval gaat het om de mogelijkheid om over de inhoud van het beding te onderhandelen. Het wel of niet plaatsvinden van onderhandelingen bepaalt naar Frans recht niet de toepasselijkheid van de oneerlijkheidstoets. Het niet omzetten van het onderhandelingscriterium uit art. 3 lid 1 richtlijn maakt echter weinig verschil uit. In geval van onderhandelingen kan volgens de Cour de cassation niet van een verstoring worden gesproken (onder de oude toets was dan geen sprake van 'economisch machtsmisbruik').9De lagere rechtspraak sluit zich aan bij deze zienswijze.10 In genoemde gevallen ging het steeds om collectieve zaken en om bedingen die op papier de mogelijkheid bieden om erover te onderhandelen. Dat de consument in de praktijk niet vaak zal gaan onderhandelen en doet hij dit wel, zelden aan het langste eind trekt of de juiste keuzes maakt, speelt geen rol. Voorbeelden waarin deze jurisprudentielijn wordt doorgetrokken naar de individuele toetsing zijn mij echter niet bekend.

In het tweede geval gaat het om onder i 'annexe' (en sinds 2009 om art. R.132-1 onder 1 C.conso.). Het Franse recht hecht veel waarde aan de bestrijding van bewijsbedingen die de instemming van de consument met de algemene voorwaarden vastleggen (` clause de renvoi').11 Het uitschakelen van dergelijke bedingen is evenwel afhankelijk gemaakt van de vraag of de consument de mogelijkheid heeft gehad om daadwerkelijk kennis te nemen van de algemene voorwaarden. Doet die mogelijkheid zich voor, dan is het beding niet oneerlijk. In de praktijk is de `présentation matérielle' en niet de `communication réelle' bepalend. Dit geobjectiveerde gezichtspunt wordt veelvuldig in het kader van de collectieve toets gehanteerd: of de consument de bedingen daadwerkelijk heeft gelezen wordt afgeleid uit de leesbaarheid en duidelijkheid van de verwijzing en de toegankelijkheid en zichtbaarheid van de voorwaarden (het lettertype en de wijze van samenstelling van het contract zijn bijvoorbeeld van belang).12

In een derde categorie gevallen speelt de in het contract opgenomen (soms wettelijk vastgelegde) mogelijkheid voor de consument om kennis te nemen van het beding een doorslaggevende ro1.13 Een voorbeeld is een eenzijdig wijzigingsbeding dat geldig is voor zover de wijzigingsgronden limitatief en nauwkeurig worden gedefinieerd 14 Ook wanneer de gebruiker zichzelf contractueel verplicht om de consument op de hoogte te brengen van het beding alvorens zich erop te beroepen, is het beding niet oneerlijk.15 Een beding betreffende de wijziging van de gebruiksvoorwaarden van een bankpas werd echter als oneerlijk bestempeld omdat de hierin neergelegde informatieplicht niet ver genoeg ging (de consument werd erg laat en zeer summier geïnformeerd).16

Hypothese 2b' houdt in dat de rechter een beding, waarvan hij heeft vastgesteld dat het naar zijn inhoud niet oneerlijk is, om procedurele redenen alsnog uitschakelt. Deze hypothese wordt een enkele keer bevestigd. Zo werd een stilzwijgende verlenging van een jaar met een opzegtermijn van twee maanden niet in strijd met onder h 'annexe' bevonden maar vanwege zijn slechte zichtbaarheid door zijn plaatsing binnen het contract toch als oneerlijk aangemerkt.17 Opmerkelijk in het licht van hypothese 2b' is de uitschakeling van een niet-intrinsiek oneerlijk exoneratiebeding op grond van onder i, omdat de gebruiker geen bewijs had aangedragen voor zijn stelling dat de voorwaarden zichtbaar boven de kassa waren opgehangen.18