3.3.2.2 Bestaande formele vereisten

Naast de genoemde materiële kenmerken geldt als formeel vereiste dat de VOF moet worden aangegaan bij authentieke of onderhandse akte, zij het dat het gemis van een akte niet aan derden kan worden tegengeworpen (art. 22 WvK). Een akte is een ondertekend geschrift, bestemd om tot bewijs te dienen (art. 156 lid 1 Rv). Zij kan eventueel bestaan uit een briefwisseling.1 Mits wordt voldaan aan de wettelijke vereisten (art. 156a Rv), kan zij ook bestaan uit e-mailcorrespondentie.2 Het aktevereiste van artikel 22 WvK is geen constitutief vereiste, maar een dwingend bewijsvoorschrift.3 Een akte is als bewijsmiddel slechts voorgeschreven voor het geval een vennoot bewijs van het bestaan van een VOF wil leveren tegenover een medevennoot of derde die dit bestaan ontkent.4 Aangenomen wordt dat het bestaan van een VOF pas bewezen is, indien niet alleen is komen vast te staan, dat de partijen de wil hebben gehad met elkaar een VOF aan te gaan, maar ook dat partijen daarbij over de hoofdzaken tot overeenstemming zijn gekomen.5 Het gemis van een vennootschapsakte kan, zoals gezegd, niet aan derden worden tegengeworpen.6

In de afgelopen jaren is het aktevereiste enkele malen in de jurisprudentie aan de orde geweest.7 Ik wees al op het geval van de twee bakkers die beweerden dat zij met twee andere bakkers een VOF waren aangegaan, maar nul op het rekest kregen.8 Een vergelijkbaar geschil was aan de orde tussen twee personen waarvan de een beweerde met de ander een VOF te hebben waarin busreizen werden georganiseerd.9 In beide zaken speelde de vraag of de (oorspronkelijke) eisers als vennoten recht hadden op een aandeel in de winst van de onderneming, konden eisers geen akte overleggen om hun gepretendeerde rechten te bewijzen en liet de rechter geen ruimte voor ander bewijs.

In de jurisprudentie zijn ook voorbeelden te vinden, waarin wordt bevestigd dat de aanwezigheid van een schriftelijke overeenkomst waarin staat dat partijen een VOF wensen aan te gaan, op zichzelf nog geen dwingend bewijs van het bestaan van een VOF oplevert. Dit speelde bij het buschauffeur-arrest, dat bij de maatschap al aan de orde kwam.10 In weerwil van de door hem getekende VOF-akte stelde de chauffeur dat er geen VOF was. Hij deed dit om loon te kunnen claimen (in plaats van een aandeel in het verlies te moeten dragen) en om te ontsnappen aan aansprakelijkheid jegens een met zijn (pretense) medevennoot verbonden partij. Bewijs dat geen sprake was van een VOF mocht volgens de Hoge Raad met alle middelen worden geleverd; ten onrechte was het bewijsaanbod van de chauffeur gepasseerd.

Verschillende schrijvers beschouwen artikel 22 WvK als achterhaald. Nietigheid van de VOF tussen de vennoten en gelijktijdig haar rechtens bestaan tegenover derden zou tot grote complicaties aanleiding geven.11 M.i. valt het met die complicaties wel mee. Het aktevereiste draagt juist bij aan de rechtszekerheid, want biedt een eenduidig uitgangspunt bij de beoordeling van bewijs. Dit geldt te meer, als een schriftelijk (dus uitdrukkelijk) gemaakte keuze niet te snel op basis van de materiële kenmerken onderuit gehaald kan worden.12 Van belang is voorts dat als er geen VOF is, extern rechtsgevolgen kunnen intreden als ware er een VOF, op grond van het leerstuk van de toerekenbare schijn.13 Dat is toch niet al te gecompliceerd. Het aktevereiste ontbeert ook inhoudelijk niet iedere zin.14 De rechtspositie van vennoot in een VOF verschilt op belangrijke punten van die van vennoot in een maatschap. Naar geldend recht betreft dit in elk geval de aansprakelijkheid en vertegenwoordigingsbevoegdheid. Volgens Slagter mag een zo zware en uitzonderlijke aansprakelijkheid als een hoofdelijke alleen worden aanvaard als iedere redelijke twijfel uitgesloten is over de vraag of de betrokkene die aansprakelijkheid voor rechtshandelingen van een ander (zijn beweerde medevennoot) heeft willen aanvaarden.15 Dat argument vind ik achterhaald; volgens mij mag hoofdelijkheid juist in meer gevallen de hoofdregel zijn.16 Dat het vennoot-zijn van een VOF deelname aan een rechtsbevoegde collectiviteit meebrengt, dat in beginsel iedere vennoot de VOF mag vertegenwoordigen en dat iedere vennoot aansprakelijkheid is voor schulden die door de VOF zijn aangegaan, waaronder aansprakelijkheid van de nieuwe vennoot voor oude VOF-schulden, vormen m.i. wel goede gronden voor het aktevereiste.

Als formeel vereiste voor de VOF kan verder worden genoemd dat zij moet worden ingeschreven in het handelsregister.17 Het is geen constitutief vereiste, maar in de praktijk wel belangrijk.18 Een persoon zal slechts als vennoot van een VOF worden ingeschreven, als hij zelf de daartoe benodigde opgave heeft gedaan of laten doen. De Kamer van Koophandel zal bij inschrijving kunnen, en in het belang van de rechtszekerheid die het handelsregister beoogt te bieden doorgaans ook moeten, verlangen dat haar kopie van de akte wordt overgelegd. Dan staat voldoende vast dat aan het hierboven bedoelde aktevereiste van artikel 22 WvK is voldaan.19 Is een samenwerkingsverband als VOF ingeschreven, dan mogen derden in de regel op de juistheid van die inschrijving afgaan. Wie als vennoot van een VOF staat ingeschreven, kan zich dus niet onttrekken aan hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de derde die, met zijn contractuele vordering op de VOF, te goeder trouw meende tevens een vordering op deze persoon te verkrijgen.20