HR, 05-09-2025, nr. 24/01250

Deze zaak betreft de bijzondere zorgplicht van Rabobank bij het aangaan medio 2014 van een zakelijke kredietovereenkomst met de maten van een melkveebedrijf (hierna: de melkveehouders). Het krediet diende voor de bouw van een nieuwe stal en de aankoop van grond. De veronderstelling daarbij was dat na de afschaffing van het melkquotum per 1 april 2015 ruimte bestond om te groeien. Op 1 januari 2018 heeft de wetgever voor de melkveesector een fosfaatrechtenstelsel ingevoerd met als peildatum 2 juli 2015. Op de peildatum was de nieuwe stal nog niet gereed en de uitbreiding van het melkveebedrijf dus nog niet gerealiseerd.

Bij tussenarrest van 31 oktober 2023 heeft het hof geoordeeld dat voor Rabobank kenbaar was dat de melkveehouders geen rekening hielden met de mogelijkheid van wettelijke productiebeperkende maatregelen en dat de bijzondere zorgplicht van de bank meebracht dat zij de melkveehouders daarvoor waarschuwde, om op die manier hen te beschermen tegen een mogelijk gebrek aan inzicht. Het hof heeft voorshands aannemelijk geacht dat Rabobank tegen de mogelijkheid van wettelijke productiebeperkende maatregelen niet heeft gewaarschuwd en heeft de bank toegelaten tot tegenbewijs. Het hof heeft tussentijds cassatieberoep tegen het arrest van 31 oktober 2023 toegestaan.

Het cassatiemiddel in het principaal beroep van Rabobank bevat rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof over de bijzondere zorgplicht de bank, alsook tegen een beslissing in een eerder tussenarrest van het hof op een exhibitievordering ex art. 843a Rv (oud).1.Mijns inziens slagen enkele motiveringsklachten met betrekking tot de zorgplicht van de bank.

Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van de melkveehouders ziet op de exhibitievordering. De klachten in dat beroep slagen mijns inziens geen van alle en kunnen met toepassing van art. 81 RO worden afgedaan.

Het hof geeft in zijn tussenarrest van 31 oktober 20232.onder 2.2 aan dat het uitgaat van de feiten zoals de rechtbank deze heeft vastgesteld onder 2.1 en 2.2 van het vonnis van 24 maart 2021,3.maar stelt vervolgens onder 2.3-.2.13 ook zelf feiten vast en wel meer uitvoerig. Van beide kan en moet aldus in cassatie worden uitgegaan. Ik vermeld hierna onder i en ii de door de rechtbank vastgestelde feiten (waarmee het hof zich dus verenigt) en vervolgens onder iii-xiii de door het hof aanvullend vastgestelde feiten, met inbegrip van de door het hof gebruikte kopjes.

(i) [de vader, de moeder en de zoon] exploiteren samen, via hun maatschap, een melkveebedrijf in [plaats] . Vanaf 2012 was [de vader] bezig met zijn plan om de stal te vernieuwen en de benodigde vergunningen daarvoor aan te vragen. Niet alleen was de oude melkveestal aan vervanging toe, maar ook bood de aankomende afschaffing van het melkquotum mogelijkheden tot uitbreiding. In 2014 hebben [de vader en de moeder] – op basis van een door de zoon opgesteld bedrijfsplan – een financieringsovereenkomst gesloten met Rabobank voor een bedrag van € 1.175.000. Dit bedrag was bedoeld voor het bouwen van een nieuwe ligboxenstal die plaats zou moeten bieden aan 199 melkkoeien, de aankoop van een mestscheider en de aankoop van grond. Het aantal van 199 melkkoeien was een verdubbeling ten opzichte van de capaciteit van de oude stal. De nieuwe stal is uiteindelijk in december 2015 gerealiseerd.

(ii) Op 1 april 2015 is het melkquotum afgeschaft. Op 1 januari 2018 heeft de wetgever een fosfaatrechtenstelsel ingevoerd voor de melkveesector. [de vader] heeft op 5 januari 2018 voor 5.768 kg aan fosfaatrechten gekregen. Deze hoeveelheid was berekend op basis van de hoeveelheid melkkoeien (111) en jongvee (114) die [de vader] op de peildatum 2 juli 2015 had. [de vader] heeft tegen de toekenning van de fosfaatrechten bezwaar aangetekend bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO). De RVO heeft dat bezwaar afgewezen bij besluit van 27 augustus 2019. [de vader] is hiervan in beroep gegaan bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven.

De kredietovereenkomst (2014)

(iii) De maatschap [de maatschap] exploiteert sinds 1997 een melkveebedrijf in [plaats] . Deze maatschap is een voortzetting van de onderneming van de ouders van [de vader] . [de vader en de moeder] zijn vanaf het begin maten van de maatschap, [de zoon] (hierna: [de zoon] ) is in 2017 toegetreden.

(iv) [verweerders] (dat wil zeggen: tot 2017 [de vader en de moeder] ) hadden in 2014 een stal met een maximale capaciteit van 110 melkkoeien en 141 stuks jongvee in aparte stallen. [verweerders] hebben in de loop van 2014 een bouw- en milieuvergunning verkregen voor uitbreiding van hun veestapel naar 199 melkkoeien, 39 fokstieren en overig rundvee ouder dan twee jaar en 141 stuks vrouwelijk jongvee. [verweerders] hebben Rabobank verzocht om financiering daarvan. [verweerders] hadden toen al een bancaire relatie met Rabobank.

(v) Rabobank heeft bij brieven van 7 augustus 2014, gericht tot [de vader en de moeder] , een financieringsvoorstel gedaan, bestaande uit € 875.000 voor de bouw van de nieuwe stal en € 300.000 voor de aankoop van grond. Zij hebben dit voorstel op 23 oktober 2014 geaccepteerd.4.Deze overeenkomst wordt hierna aangeduid als de kredietovereenkomst.

Aanloop naar en invoering van het fosfaatrechtenstelsel (2014-2015)

(vi) In de periode rond het aangaan van de kredietovereenkomst (2014) gold in Nederland een systeem van koemelkquotering. Dit stelsel beperkte de melkproductie en daarmee ook de mestproductie door melkvee. Beperking van de mestproductie was van belang in het kader van de Europese Nitraatrichtlijn, die tot doel heeft om waterverontreiniging die wordt veroorzaakt door nitraten uit agrarische bronnen te verminderen en om verdere verontreiniging te voorkomen. Voor de melkveesector ging het met name om de beperking van de hoeveelheid fosfaat uit mest die maximaal op de bodem zou mogen worden gebracht. Nederland had van de Europese Commissie – in afwijking van de Nitraatrichtlijn, bij wijze van ‘derogatie’ – toestemming gekregen om fosfaat uit te stoten tot een maximum van 172,9 miljoen kg per jaar. Voor de melkveehouderij betekende dit dat de jaarlijkse fosfaatproductie niet boven 84,9 miljoen kg mocht uitkomen. Het systeem van melkquotering liep op grond van de Europese besluitvorming op 1 april 2015 af.

(vii) De toenmalige staatssecretaris van Economische Zaken (hierna: de staatssecretaris) schreef in een kamerbrief van 12 december 2013 dat het kabinet de groei van individuele melkveehouderijen wilde (blijven) toestaan, op voorwaarde dat voldoende grond onder de betrokken bedrijven lag om de extra fosfaatproductie te kunnen plaatsen. De staatssecretaris voegde daaraan toe dat wanneer uit de monitoring van de mestmarkt zou blijken dat de totale fosfaatproductie in Nederland in enig jaar het plafond van 2002 overschrijdt, nadere productiebeperkende maatregelen aan de orde zouden zijn.

(viii) De staatssecretaris diende op 30 juni 2014 een wetsvoorstel verantwoorde groei melkveehouderij in, waarin werd voorgesteld om groei van de melkveehouderij te stimuleren en om de fosfaatproductie na afschaffing van het melkquotum te sturen met het in de brief van 12 december 2013 aangekondigde stelsel van grondgebondenheid en mestverwerking. Dit wetsvoorstel is aangenomen door de Tweede Kamer en de Eerste Kamer en is op 1 januari 2015 in werking getreden.

(ix) De staatssecretaris informeerde de Tweede Kamer bij brief van 3 oktober 2014 over een onderzoek van het Landbouw Economisch Instituut (LEI) en concludeerde op basis van dit onderzoek dat het stelsel verantwoorde groeimelkveehouderij het juiste instrument is om economische ontwikkeling in de melkveehouderij mogelijk te maken en tegelijkertijd te borgen dat de groei binnen de milieurandvoorwaarden kan plaatsvinden. De staatssecretaris voegde daaraan toe:

‘Mocht echter uit monitor gegevens blijken dat door de groei van de melkveehouderij het nationale fosfaatproductieplafond wordt overschreden waardoor Nederland niet langer voldoet aan de derogatie-voorwaarden zijn, zoals ik in de eerder genoemde brief aan uw Kamer heb gemeld, productiebegrenzende maatregelen aan de orde.’

(x) De staatssecretaris schreef in een kamerbrief van 1 juni 2015 dat de overschrijding van het sectorplafond voor de melkveehouderij aanleiding moest zijn om in te grijpen in de fosfaatproductie op een nader te bepalen wijze. De staatssecretaris kondigde in een kamerbrief van 2 juli 2015 een stelsel van fosfaatrechten aan dat zou teruggrijpen op referentiejaar 2014 met als peildatum 2 juli 2015.

(xi) Op 1 januari 2018 is het fosfaatrechtenstelsel ingevoerd. In het kader van dit stelsel stelt de minister van Landbouw, Natuur en Voedsel de fosfaatrechten van een bedrijf vast. De toe te kennen fosfaatrechten staan gelijk aan de productie van dierlijke meststoffen door melkvee dat op 2 juli 2015 op het betrokken bedrijf werd gehouden en geregistreerd stond.

Bouwstal/fosfaatrechten [verweerders] (2015)

(xii) [verweerders] hebben in december 2015 de bouw van de stal voltooid. Op de peildatum voor de aan hen toe te kennen fosfaatrechten – 2 juli 2015 – hadden [verweerders] 111 melkkoeien en 114 stuks jongvee; op die datum was de uitbreiding van de stal nog niet voltooid en was deze nog niet in gebruik genomen.

(xiii) De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna RVO) heeft bij beschikking van 5 januari 2018 het aantal fosfaatrechten voor [verweerders] vastgesteld op 5.768 kg fosfaat. De toegekende fosfaatrechten waren onvoldoende om de door [verweerders] beoogde uitbreiding naar 199 melkkoeien en 141 stuks jongvee te realiseren. RVO heeft bij besluit van 27 augustus 2019 het bezwaar van [verweerders] tegen deze beschikking afgewezen, omdat geen sprake is van een individuele disproportionele last. Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft het beroep hiertegen van [verweerders] afgewezen.

Bij inleidende dagvaarding van 24 december 2019 hebben [verweerders] veroordeling tot betaling van een bij staat te bepalen bedrag gevorderd als vergoeding voor door dwaling door hen geleden nadeel dan wel schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht, alsook een voorschot van € 253.623,00 (excl. btw), met nevenvorderingen. Bij vonnis van 24 maart 20215.heeft de rechtbank alle vorderingen afgewezen.

[verweerders] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven hebben [verweerders] afgezien van de voorschotvordering hun in eerste aanleg instelde eis gehandhaafd en bovendien incidenteel gevorderd dat Rabobank wordt bevolen om ex art. 22 Rv alle stukken uit het kredietdossier in het geding te brengen dan wel subsidiair ex art. 843a Rv wordt gelast aan [verweerders] kopieën te verstrekken van het kredietdossier dat zij in haar bezit heeft, waaronder de gespreksverslagen, de interne notities en de overige stukken die zien op de beoordeling van de financieringsaanvraag en het bedrijfsplan vanaf 2014 tot heden.6.

Bij arrest van 29 maart 20227.heeft het hof Rabobank veroordeeld tot afgifte van informatie waaruit volgt op basis van welke criteria de financiering in 2014 is beoordeeld en goedgekeurd en de documenten en berekeningen die daarop betrekking hebben en bepaald dat de afgifte van deze bescheiden beperkt wordt tot [verweerders] en hun advocaat in deze zaak en niet verstrekt dient te worden aan derden (waaronder [deskundige] valt). Verder heeft het hof in de hoofdzaak de zaak verwezen voor memorie van antwoord en verder iedere beslissing aangehouden. De dragende overwegingen van dit arrest, voor zover in cassatie relevant, laten zich als volgt samenvatten:

a. In de kern stellen [verweerders] (i) dat Rabobank niet heeft voldaan aan haar zorgplicht om een verantwoorde financiering te verstrekken en dat er sprake is geweest van overfinanciering en (ii) dat Rabobank vóór het aangaan van de financieringsovereenkomst in 2014 had moeten waarschuwen voor de mogelijke invoering van het fosfaatrechtenstelsel en de gevolgen die dat zou hebben voor de rentabiliteit van de financiering. (onder 2.2)

Incidentele vordering tot afgifte stukken

b. [verweerders] hebben hun vordering primair gegrond op art. 22 Rv en subsidiair op art. 843a Rv. Door Rabobank is gemotiveerd verweer gevoerd. Gelet op dat verweer zal het hof geen toepassing geven aan art. 22 Rv, maar beoordelen of is voldaan aan de cumulatieve vereisten van art. 843a Rv. (onder 2.5)

c. Op grond van het eerste lid van art. 843a Rv moet de eiser (i) een rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel en (ii) moet hij inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden (iii) aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Ook indien aan deze vereisten is voldaan, kan de vordering worden afgewezen wegens gewichtige redenen of omdat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat ook zonder de gevorderde gegevens een behoorlijke rechtsbedeling is gewaarborgd, zo volgt uit het vierde lid. (onder 2.6)

rechtmatig belang

d. [verweerders] stellen in de hoofdzaak onder meer dat Rabobank niet heeft voldaan aan haar zorgplicht om een verantwoorde financiering te verstrekken, waarbij ook bij tegenvallers voldoende ruimte is om rente en aflossing te voldoen en dat zij haar eigen financieringsnormen niet juist heeft toegepast. Er zou sprake zijn geweest van overfinanciering. Zij hebben in het kader van de incidentele vordering aan de hand van de bekende feiten en omstandigheden ook aannemelijk gemaakt dat er mogelijk een onderliggende vordering is. De bescheiden (kort gezegd: de kredietbeoordeling 2014) zijn van belang voor de beoordeling van de door [de vader] ingestelde vordering in de hoofdzaak in verband met de vermeende zorgplichtschending. [verweerders] hebben daarbij dan ook een direct en concreet belang. (onder 2.11)

rechtsbetrekking

e. Rabobank bestrijdt niet dat [verweerders] met haar een rechtsbetrekking heeft en dat deze rechtsbetrekking onderwerp is in het onderhavig geschil. De bescheiden waarop de vordering tot afgifte ziet, hebben ook betrekking op deze rechtsbetrekking. (onder 2.13)

gewichtige redenen

f. Dat er gewichtige redenen zijn om de gevraagde bescheiden niet af te geven, zoals Rabobank stelt, ziet het hof niet in. Rabobank heeft volstaan met het summiere standpunt dat de interne financieringsafwegingen concurrentiegevoelig zijn en dat externe kennis en wetenschap van het financieringsbeleid mededingingsbeperkend kan werken. Niet duidelijk is gemaakt welke concrete onderdelen van de kredietbeoordeling 2014 dan concurrentiegevoelig of mededingingsbeperkend zouden kunnen zijn. Daarnaast gaat het hier om bescheiden uit 2014. Het hof acht het niet aannemelijk dat de inhoud daarvan acht jaar later nog concurrentiegevoelig of mededingingsbeperkend is. Aan het bezwaar van Rabobank kan bovendien in vergaande mate tegemoet worden gekomen door te bepalen dat de afgifte van de bescheiden beperkt is tot appellanten en hun advocaat in deze zaak en niet verstrekt dient te worden aan derden (waaronder [deskundige] valt, de door [verweerders] ingeschakelde deskundige op het gebied van agrarisch recht). Het hof zal die beperking hierna opnemen. Het belang van Rabobank weegt dan ook onvoldoende op tegen het belang van [de vader] bij toewijzing van zijn vordering. (onder 2.14)

behoorlijke rechtsbedeling

g. Rabobank stelt tot slot nog dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de gevorderde gegevens is gewaarborgd. Iedere onderbouwing van dat standpunt ontbreekt, zodat het hof daaraan verder voorbijgaat. (onder 2.15)

Vervolgens is tussen partijen discussie ontstaan over de wijze waarop de beperking door het hof dat de bescheiden niet aan derden worden verstrekt, moet worden uitgelegd. Bij tussenarrest van 14 februari 20238.heeft het hof het verbod tot verstrekking aan derden gedeeltelijk opgeheven, in die zin dat [verweerders] de bescheiden mogen verstrekken aan een door hen aan te wijzen partijdeskundige, zulks onder enkele door het hof gestelde voorwaarden.

Bij tussenarrest van 31 oktober 20239.heeft het hof Rabobank toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van de voorshands aannemelijk geachte stelling dat Rabobank [verweerders] voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst niet heeft gewaarschuwd voor de mogelijke invoering van productiebeperkende maatregelen zoals een fosfaatrechtenstelsel en de daaruit voortvloeiende risico’s voor de bedrijfsvoering en financiële positie van [verweerders] De dragende overwegingen van het hof, voor zover in cassatie relevant, laten zich als volgt samenvatten:

a. Het hof zal Rabobank toelaten tot tegenbewijs van de stelling van [verweerders] dat Rabobank [verweerders] in het kader van het aangaan van de kredietovereenkomst niet heeft gewaarschuwd voor de mogelijke invoering van productiebeperkende maatregelen zoals een fosfaatrechtenstelsel en de daaruit voortvloeiende risico ’s voor de bedrijfsvoering en financiële positie van [verweerders] (onder 4.2)

b. Het merendeel van de grieven van [verweerders] komt erop neer dat Rabobank bij het aangaan van de kredietovereenkomst behoorde te weten dan wel geacht moet worden te hebben geweten dat er een productiebeperkende maatregel op het gebied van fosfaat op de loer lag, en dat Rabobank had moeten onderzoeken of [verweerders] over die kennis beschikten. Door dit niet te doen, zelfs niet in algemene zin, heeft Rabobank [verweerders] onvoldoende ingelicht over de gevaren die aan de financiering kleefden, aldus [verweerders] beroepen zich primair op dwaling en subsidiair op een zorgplichtschending. In dat laatste kader hebben [verweerders] ook een beroep gedaan op artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden (die deel uitmaken van de kredietovereenkomst). Dat artikel komt er op neer dat de bank bij haar dienstverlening zorgvuldig is en daarbij zo goed mogelijk rekening houdt met de belangen van haar klant. (onder 4.3)

Beroep op schending zorgplicht

c. Op een bank als Rabobank rust uit hoofde van haar maatschappelijke functie en deskundigheid een (bijzondere) zorgplicht jegens haar klanten. De zorgplicht kan inhouden dat de bank onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en de doelstellingen van haar klant. Uit de (bijzondere) zorgplicht van de bank kan onder omstandigheden een waarschuwingsplicht voortvloeien. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe de klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht. (onder 4.15)

d. In beginsel rust op [verweerders] op grond van art. 150 Rv de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming. (onder 4.16)

Onvoldoende onderbouwd over welke concrete informatie Rabobank beschikte inzake het fosfaatrechtenstelsel

e. De informatie vervat in de kamerbrieven van de staatssecretaris van 12 december 2013, 30 juni 2014 en 3 oktober 2014 waren openbaar. Zowel [verweerders] als Rabobank hebben daarvan kennis kunnen nemen. (onder 4.18)

f. [verweerders] hebben tegenover de betwisting door Rabobank onvoldoende onderbouwd over welke concrete informatie Rabobank toen beschikte, waarover zij zelf niet kon beschikken. (onder 4.20)

g. [verweerders] voeren daarnaast aan dat Rabobank geacht moet worden te hebben geweten dat er een productiebeperkende maatregel op het gebied van fosfaat op de loer lag, althans dat er emissiebeperkende maatregelen ten aanzien van de mestproductie zouden komen, omdat Rabobank als marktleider de sectorbrede ontwikkelingen op het gebied van de landelijke (mest- en fosfaat)productie in de gaten hield en daarvoor de capaciteiten had. Rabobank kon daarom geacht worden te weten dat de fosfaatplafonds zouden worden overschreden, aldus [verweerders] Rabobank betwist dat zij in 2014 meer inzicht had in de concrete dreiging van een landelijk fosfaatplafond dan dat publiekelijk bekend was en dan dat bij [verweerders] bekend was. Als uitgangspunt voor de beoordeling hiervan geldt dat voor Rabobank bezwaarlijk een gehoudenheid tot het verschaffen van inlichtingen aangenomen kan worden met betrekking tot omstandigheden waarvan zij niet op de hoogte is. Het enkele feit dat Rabobank marktleider was, is onvoldoende om aan te nemen dat zij geacht wordt te hebben beschikt over de door [verweerders] gestelde, maar door hen niet geconcretiseerde kennis over een destijds toekomstige fosfaatrechtenstelsel. (onder 4.22-4.23)

Had Rabobank [verweerders] moeten wijzen op risico’s?

h. [verweerders] mochten er mede gezien de (markt-)positie van Rabobank van uitgaan dat Rabobank zich, mede ten behoeve van haar klanten, op de hoogte hield van de relevante ontwikkelingen binnen de Food & Agri sector, waaronder de (mogelijke) ontwikkelingen op wetgevingsgebied. (onder 4.24)

h. Het was voor Rabobank kenbaar dat [verweerders] in 2014 bij het opstellen van het bedrijfsplan en het aanvragen van het krediet geen rekening hield met mogelijke wettelijke productiebeperkende maatregelen. [de vader] heeft in het bedrijfsplan van 27 juni 2014 opgenomen:

‘Doordat in 2015 het melkquotum afgeschaft wordt in Europa, bestaat er de mogelijkheid om verder door te groeien’; en

‘De hoeveelheid mest, die er op eigen grond afgezet mag worden in 2014, is zonder derogatie en in de jaren van 2015 tot 2020 met derogatie’. (onder 4.25)

i. Naar het oordeel van het hof hield onder de hiervoor omschreven omstandigheden de zorgplicht van Rabobank tegenover [verweerders] bij het aangaan van de kredietovereenkomst in dat Rabobank met [verweerders] afstemde of zij bij het aangaan van de kredietovereenkomst de mogelijk komende productiebeperkende maatregelen en de gevolgen daarvan voor hun bedrijfsvoering en financiering voldoende overzagen, om op die manier [verweerders] te beschermen tegen een mogelijk gebrek aan inzicht. (onder 4.26)

j. Het hof neemt daarbij mede in overweging dat Rabobank bij het aangaan van de kredietovereenkomst geen kenbaar onderscheid heeft gemaakt tussen het ondernemingsvermogen van de maatschap enerzijds en de privévermogens van [de vader, de moeder en de zoon] anderzijds. (onder 4.27)

Heeft Rabobank [verweerders] gewezen op deze risico’s?

k. Het hof acht het gezien deze omstandigheden voor de beoordeling van de vordering van [verweerders] noodzakelijk om vast te stellen of, en zo ja hoe, Rabobank [verweerders] voorafgaand aan het aangaan van de kredietovereenkomst heeft gewezen op het risico dat na afschaffing van het melkquotum mogelijk andere productiebeperkende maatregelen zouden kunnen worden ingevoerd, en of – en zo ja hoe – Rabobank [verweerders] heeft aangegeven dat financiële buffers nodig waren om dit toekomstige risico op te vangen. (onder 4.28)

l. [verweerders] hebben in dit verband gesteld dat Rabobank hen tijdens het overleg over de kredietovereenkomst niet heeft gewezen op deze risico ’s. Rabobank betwist dat. Rabobank heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat haar beleid inzake de onzekerheid over toekomstige wetgeving in die periode er op neer kwam dat zij deze risico’s verwerkte in de reserveringscapaciteit en in de marge van de betrokken kredietofferte. Deze verklaring wijst erop dat Rabobank deze risico’s ten behoeve van haar eigen positie indekte, maar hieruit blijkt op zichzelf niet dat haar beleid ook inhield dat zij haar klanten beoogde te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht door klanten te waarschuwen voor dergelijke risico’s. (onder 4.29)

m. In het licht van het voorgaande acht het hof het voorshands aannemelijk dat Rabobank [verweerders] voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst niet heeft gewaarschuwd voor de mogelijke invoering van productiebeperkende maatregelen zoals een fosfaatrechtenstelsel en de daaruit voortvloeiende risico’s voor de bedrijfsvoering en financiële positie van [verweerders] (onder 4.30)

Bij brief van 23 november 2023 heeft Rabobank het hof verzocht om verlof te verlenen voor het instellen van tussentijds cassatieberoep.

Bij tussenarrest van 2 januari 202410.heeft het hof bepaald dat van het tussenarrest van 31 oktober 2023 beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat overgegaan wordt tot (tegen)bewijslevering en voordat eindarrest wordt gewezen.

Bij procesinleiding van 2 april 2024 heeft Rabobank tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Rabobank heeft verweer gevoerd in het incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [verweerders] hebben gedupliceerd.

Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit een inleiding en drie onderdelen, onderverdeeld in meerdere subonderdelen. In de inleiding lees ik geen klachten.

Onderdeel 1 klaagt dat het hof, door te beslissen zoals het gedaan heeft in rechtsoverwegingen 4.23-4.27, 4.30 en in het dictum onder 5.1, het grievenstelsel heeft miskend, art. 24 Rv en het in art. 19 Rv en art. 6 EVRM verankerde recht op wederhoor heeft geschonden, althans een onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven. Ik citeer de aangevallen overwegingen respectievelijk alinea van het dictum:

‘Had Rabobank [verweerders] moeten wijzen op risico’s?

[verweerders] hebben – kort samengevat – ook aangevoerd dat Rabobank hen voorafgaand aan het sluiten van de leningsovereenkomst had moeten wijzen op risico’s, waaronder de mogelijke introductie van productiebeperkende maatregelen. Rabobank had de risico’s vooraf in kaart moeten brengen, deze moeten vastleggen en bespreken met [verweerders] om te voorkomen dat er onverantwoorde financieringen zouden worden aangegaan, aldus [verweerders]

Het hof acht bij de beoordeling hiervan de volgende feiten en omstandigheden van belang. Rabobank heeft in deze procedure bevestigd dat zij marktleider is in de Food & Agri sector en dat zij van oudsher een bancaire relatie heeft met ongeveer 80% van de Nederlandse melkveehouders. Zij heeft ook bevestigd dat haar marktaandeel van het totaal uitstaande obligo in de gehele Nederlandse melkveesector per eind 2021 tussen 68% en 78% bedroeg. [verweerders] mochten er mede gezien deze (markt-)positie van Rabobank van uitgaan dat Rabobank zich, mede ten behoeve van haar klanten, op de hoogte hield van de relevante ontwikkelingen binnen de Food & Agri sector, waaronder de (mogelijke) ontwikkelingen op wetgevingsgebied.

Het was voor Rabobank kenbaar dat [verweerders] in 2014 bij het opstellen van het bedrijfsplan en het aanvragen van het krediet geen rekening hield met mogelijke wettelijke productiebeperkende maatregelen. [de vader] heeft in het bedrijfsplan van 27 juni 2014 opgenomen:

“Doordat in 2015 het melkquotum afgeschaft wordt in Europa, bestaat er de mogelijkheid om verder door de te groeien”; en

“De hoeveelheid mest, die er op eigen grond afgezet mag worden in 2014, is zonder derogatie en in de jaren van 2015 tot 2020 met derogatie”.

Naar het oordeel van het hof hield onder de hiervoor omschreven omstandigheden de zorgplicht van Rabobank tegenover [verweerders] bij het aangaan van de kredietovereenkomst in dat Rabobank met [verweerders] afstemde of zij bij het aangaan van de kredietovereenkomst de mogelijk komende productiebeperkende maatregelen en de gevolgen daarvan voor hun bedrijfsvoering en financiering voldoende overzagen, om op die manier [verweerders] te beschermen tegen een mogelijk gebrek aan inzicht.

Het hof neemt daarbij mede in overweging dat Rabobank bij het aangaan van de kredietovereenkomst geen kenbaar onderscheid heeft gemaakt tussen het ondernemingsvermogen van de maatschap enerzijds en de privévermogens van [de vader, de moeder en de zoon] anderzijds. Het financieringsvoorstel van 7 augustus 2014 is gericht tot [de vader en de moeder] en benoemt hen “zowel samen als ieder afzonderlijk” als debiteur en kredietnemer. Het financieringsvoorstel bevat onder andere de voorwaarden dat de geldlening wordt geadministreerd op naam van [de vader en de moeder] , dat alle verbintenissen tot betaling van een geldsom hoofdelijke verbintenissen zijn, dat iedere debiteur op eerste verzoek de door de bank gewenste zekerheden moet (laten) vestigen, dat deze zekerheden gelden voor al hetgeen de debiteuren en [de zoon] aan de bank verschuldigd zijn en dat iedere debiteur alle bankzaken via de bank regelt. [verweerders] verstrekten als zekerheid een eerste hypotheek op al het onroerend goed – waaronder, naar het hof begrijpt, de woning –, waarbij de bestaande hypotheken werd doorgehaald. De spaarpolis ad € 238.234, die was verbonden aan de privé-hypotheek en eindigde in mei 2018, was verpand aan de bank.

(…)

In het licht van het voorgaande acht het hof het voorshands aannemelijk dat Rabobank [verweerders] voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst niet heeft gewaarschuwd voor de mogelijke invoering van productiebeperkende maatregelen zoals een fosfaatrechtenstelsel en de daaruit voortvloeiende risico’s voor de bedrijfsvoering en financiële positie van [verweerders]

Het hof zal Rabobank toelaten tot het leveren van tegenbewijs van de voorshands aannemelijk geachte stelling dat Rabobank [verweerders] voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst niet heeft gewaarschuwd voor de mogelijke invoering van productiebeperkende maatregelen zoals een fosfaatrechtenstelsel en de daaruit voortvloeiende risico’s voor de bedrijfsvoering en financiële positie van [verweerders] ’

De klachten van het onderdeel worden door de steller van het middel uitgewerkt onder 1.1 en vervolgens onder 1.1.1, 1.1.2 en 1.1.3. Alle klachten van het onderdeel berusten op een lezing van de gedingstukken volgens welke [verweerders] zich niet, althans niet tijdig, hebben beroepen op een verplichting van Rabobank om naar aanleiding van het bedrijfsplan van [verweerders] te waarschuwen voor het ‘algemene risico van invoering van productiebeperkende maatregelen’. In plaats daarvan zouden [verweerders] zich uitsluitend hebben beroepen op een waarschuwingsplicht van de Rabobank in verband met bijzondere kennis bij de bank van een ‘concrete dreiging’ van zulke maatregelen. Daarbij wijst de steller van het middel ons op rechtsoverwegingen 3.21-3.23 van het vonnis van de rechtbank, waartegen [verweerders] volgens hem niet, althans niet tijdig, een grief hebben opgeworpen:

‘3.21. [de vader] stelt ook niet dat hij niet wist van de mogelijkheid van productiebeperkende maatregelen in zijn algemeenheid, maar dat hij is overvallen door het feit dat de overheid al in 2015 tot (de aankondiging van)een dergelijke maatregel is overgegaan met (bij invoering van het stelsel per 1 januari 2018) een peildatum die teruggreep tot in 2015 en een knelgevallenregeling die hem geen compensatie bleek te bieden.

Maar dat wist Rabobank ook niet, en dat kon zij ook niet weten ten tijde van de contractsluiting. In oktober 2014 was er namelijk alleen het plan van de overheid om melkveebedrijven te laten groeien en overschrijding van het fosfaatplafond te voorkomen via grondgebondenheid en mestverwerking. Productiebeperkende maatregelen werden weliswaar als stok achter de deur gehouden, maar niet wenselijk en effectief geoordeeld.

Conclusie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Rabobank in oktober 2014 niet meer wist over eventuele toekomstige productiebeperkende maatregelen dan dat de overheid daartoe kon overgaan bij dreigende overschrijding van het fosfaatplafond. Rabobank had dan ook niet meer kunnen doen dan meedelen dat als tijdens de looptijd van de financiering het fosfaatplafond zou worden overschreden, de overheid tot productiebeperkende maatregelen zou kunnen overgaan. Dat is echter kennis die ook [de vader] had dan wel geacht moet worden te hebben gehad. In ieder geval mocht Rabobank erop vertrouwen dat [de vader] als professionele melkveehouder die algemene kennis had. Dergelijke algemeen bekende informatie hoeft niet te worden meegedeeld, noch in het kader van het voorkomen van dwaling noch in het kader van de zorgplicht. Voor dit algemeen bekende risico hoeft evenmin te worden gewaarschuwd.’

Is juist dat [verweerders] bij memorie van grieven geen grief tegen deze overwegingen hebben opgeworpen, en dat zij zich bij die memorie alleen hebben beroepen op wetenschap bij Rabobank van een concrete dreiging van invoering van productiebeperkende maatregelen? Klopt dus dat zij zich niet mede hebben beroepen op de wetenschap van Rabobank omtrent een algemeen risico van zulke maatregelen en een waarschuwingsplicht op die grond? En is juist dat Rabobank de grieven in die beperkte zin heeft opgevat?

Wat klopt is dat [verweerders] in veel passages van de memorie van grieven de nadruk hebben gelegd op extra kennis bij Rabobank in verband met inzicht van de bank in de vraag hoe spoedig en met hoeveel waarschijnlijkheid het zogenaamde fosfaatplafond zou worden overschreden, onder meer in verband met de omstandigheid dat Rabobank toen (landelijk) betrokken was bij het financieren van een groei van de melkproductie met maar liefst twintig procent.11.Maar het klopt niet dat zulke bijzondere wetenschap bij Rabobank de enige pijler van het betoog van [verweerders] was en ook niet dat Rabobank het in die zin heeft opgevat.

Wat betreft de memorie van grieven van [verweerders] wijs ik op de volgende passages:

‒ Onder 4.4, in de toelichting op grief I, hebben [verweerders] zich erop beroepen dat Rabobank uit de documenten die [verweerders] voorafgaand aan het financieringsvoorstel bij de Rabobank hadden aangeleverd (waarmee, ten minste mede, het bedrijfsplan van [verweerders] bedoeld moet zijn), niet kon afleiden dat omtrent de invoering van een productiebeperkende maatregel bij hen enige wetenschap of kennis aanwezig was, en dat Rabobank hen op dat risico had moeten wijzen en onderzoek had moeten doen naar de kennis van [verweerders] op dat gebied. Mijns inziens is duidelijk dat dit niet zag op eenzelfde kennis bij [verweerders] als die zij aan Rabobank toedichtten, maar op een wetenschap of kennis van meer algemene aard.

‒ Onder 4.7, eveneens toelichting op grief I, hebben [verweerders] betoogd dat niet bepalend is of voor Rabobank kenbaar was dat zij meer wist dan [verweerders] , maar in plaats daarvan of zij rekening moest houden met de mogelijkheid dat bij [verweerders] een onjuiste voorstelling van zaken bestond. Over bijzondere wetenschap bij de bank spreekt deze alinea óók, maar dan na gebruik van het bijwoord van kwantiteit ‘temeer’.

‒ Onder 4.10, in de toelichting op grief II, hebben [verweerders] eerst gesproken over bijzondere wetenschap bij Rabobank, maar vervolgens, na het bijwoord ‘bovendien’, over het ‘zelfs niet in algemene zin’ wijzen op het gevaar van de invoering van productiebeperkende maatregelen.

‒ Grief V richt zich uitdrukkelijk mede tegen rechtsoverwegingen 3.21-3.25 (onder 4.15). In de toelichting op die grief onder 4.17 hebben [verweerders] betoogd dat als zou kloppen wat de rechtbank heeft overwogen omtrent hetgeen [verweerders] als melkveehouders hadden moeten voorzien omtrent het gevaar van productiebeperkende maatregelen, dit dan a fortiori voor Rabobank gold. Daaraan hebben zij de gevolgtrekking verbonden dat Rabobank dat gevaar met hen had dienen te bespreken. Dit ziet onmiskenbaar niet op een waarschuwingsplicht van Rabobank op grond van een bijzondere kennis bij de bank, maar op een waarschuwingsplicht op grond van algemene kennis in de markt, met het oog op de mogelijkheid dat die algemene kennis bij [verweerders] geheel of gedeeltelijk zou ontbreken.

Vervolgens blijkt uit de memorie van antwoord van Rabobank dat de bank wel degelijk heeft begrepen dat [verweerders] de juistheid van de beslissingen van de rechtbank niet alleen bestreden op grond van een betoog volgens welke de bank bijzondere kennis had die individuele melkveehouders niet hadden. Rabobank heeft onderkend dat [verweerders] zich mede baseerden op een zodanige ruime opvatting van de zorgplicht van de bank dat zij rekening moest houden met de mogelijkheid dat [verweerders] niet de algemene kennis hadden die overigens in de markt aanwezig was en hen diende te waarschuwen. Ik wijs op de volgende passages van de memorie van antwoord:

‒ Onder 28 van de memorie, in reactie op de grieven 1 en 2, heeft Rabobank aangevoerd dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat Rabobank geen mededelingsplicht heeft om algemene kennis mee te delen. Rabobank zeg daarbij uitdrukkelijk dat [verweerders] in de alinea’s 4.4 en 4.7 van de memorie van grieven anders hadden betoogd. Volgens Rabobank bestond voor haar niet de ‘verstrekkende verplichting’ om te onderzoeken of [verweerders] ‘over kennis beschikte of een productiebeperkende maatregel op het gebied van fosfaat op de loer lag’. Van de inhoud van de hiervoor weergegeven alinea’s 4.4 en 4.7 uit de memorie van grieven had Rabobank zich dus terdege rekenschap gegeven.

‒ Onder 38-39 van de memorie heeft Rabobank vervolgens besproken de redenering van [verweerders] dat als klopt wat de rechtbank heeft overwogen over wat zij als melkveehouders hadden moeten voorzien omtrent het gevaar van productiebeperkende maatregelen, dit dan a fortiori voor Rabobank gold en dat reeds daarom op Rabobank een waarschuwingsplicht rustte. Kort gezegd, heeft Rabobank betoogd dat [verweerders] miskenden dat de plichten van een financier bij het in behandeling nemen van een financieringsaanvraag niet zover gingen.

Wel heeft Rabobank bij memorie van antwoord onder 40 en 41 zich erop beroepen dat [verweerders] ‘geen specifieke grieven’ zou hebben gericht tegen rechtsoverwegingen 3.21 en 3.22 en 3.23-3.25 en dat die overwegingen zouden vaststaan. Dat is niet overtuigend, reeds omdat grief V met zoveel woorden iets anders inhoudt. Los daarvan geldt dat in een bepaald betoog van de appellant besloten kan liggen dat hij tegen een bepaalde overweging opkomt, zonder dat dit met zoveel woorden wordt gezegd. Welnu, in het betoog van [verweerders] dat Rabobank ook op grond van algemene kennis in de markt een waarschuwingsplicht had met het oog op de mogelijkheid dat die kennis bij [verweerders] als individuele melkveehouders niet aanwezig was (welk betoog Rabobank in de zojuist weergegeven alinea’s 28 en 38-39 van de memorie van antwoord nota bene had besproken), ligt besloten dat [verweerders] het oneens waren met de redenering van de rechtbank in rechtsoverwegingen 3.22-3.23, volgens welke Rabobank, omdat zij niet meer wist dan [verweerders] hadden moeten weten, ook niets aan hen behoefde mee te delen.

Kortom, anders dan de steller van het middel ons voorhoudt, hebben [verweerders] zich bij memorie van grieven niet enkel beroepen op wetenschap bij Rabobank van een concrete dreiging van invoering van productiebeperkende maatregelen. Zij hebben zich óók beroepen op de wetenschap van Rabobank omtrent een algemeen risico van zulke maatregelen en hebben betoogd dat in verband met de zorgplicht van de bank ook uit die wetenschap een waarschuwingsplicht van de bank voortvloeide naar aanleiding van de inhoud van het bedrijfsplan van [verweerders] Daarop stuiten alle klachten van het onderdeel af. Het hof heeft het grievenstelsel niet miskend, heeft geen feitelijke gronden aangevuld en heeft het recht op wederhoor niet geschonden. Ook is niet onbegrijpelijk dat het hof de grieven gelezen heeft in de zin zoals ook Rabobank die gelezen had.

Onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverwegingen 4.15, 4.24 tot en met 4.27, mede in verband met rechtsoverwegingen 4.30 en 5.1. Die overwegingen geven volgens de steller van het middel blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de zorgplicht van een bank bij kredietverstrekking aan een ondernemer zoals [verweerders] Het onderdeel bevat ook enkele motiveringsklachten. Ik citeer de genoemde rechtsoverwegingen hieronder:

‘Beroep op schending zorgplicht

Op een bank als Rabobank rust uit hoofde van haar maatschappelijke functie en deskundigheid een (bijzondere) zorgplicht jegens haar klanten. De zorgplicht kan inhouden dat de bank onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en de doelstellingen van haar klant. De inhoud en reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de betrokken rechtsverhouding, de hoedanigheid van de klant, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico ’s en de eventuele deskundigheid en relevante ervaring van de klant. Uit de (bijzondere) zorgplicht van de bank kan onder omstandigheden een waarschuwingsplicht voortvloeien. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe de klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht.

(…)

Het hof acht bij de beoordeling hiervan de volgende feiten en omstandigheden van belang. Rabobank heeft in deze procedure bevestigd dat zij marktleider is in de Food & Agri sector en dat zij van oudsher een bancaire relatie heeft met ongeveer 80% van de Nederlandse melkveehouders. Zij heeft ook bevestigd dat haar marktaandeel van het totaal uitstaande obligo in de gehele Nederlandse melkveesector per eind 2021 tussen 68%en 78% bedroeg. [verweerders] mochten er mede gezien deze (markt-)positie van Rabobank van uitgaan dat Rabobank zich, mede ten behoeve van haar klanten, op de hoogte hield van de relevante ontwikkelingen binnen de Food & Agri sector, waaronder de (mogelijke) ontwikkelingen op wetgevingsgebied.

Het was voor Rabobank kenbaar dat [verweerders] in 2014 bij het opstellen van het bedrijfsplan en het aanvragen van het krediet geen rekening hield met mogelijke wettelijke productiebeperkende maatregelen. [de vader] heeft in het bedrijfsplan van 27 juni 2014 opgenomen:

“Doordat in 2015 het melkquotum afgeschaft wordt in Europa, bestaat er de mogelijkheid om verder door te groeien”; en

“De hoeveelheid mest, die er op eigen grond afgezet mag worden in 2014, is zonder derogatie en in de jaren van 2015 tot 2020 met derogatie”.

Naar het oordeel van het hof hield onder de hiervoor omschreven omstandigheden de zorgplicht van Rabobank tegenover [verweerders] bij het aangaan van de kredietovereenkomst in dat Rabobank met [verweerders] afstemde of zij bij het aangaan van de kredietovereenkomst de mogelijk komende productiebeperkende maatregelen en de gevolgen daarvan voor hun bedrijfsvoering en financiering voldoende overzagen, om op die manier [verweerders] te beschermen tegen een mogelijk gebrek aan inzicht.

Het hof neemt daarbij mede in overweging dat Rabobank bij het aangaan van de kredietovereenkomst geen kenbaar onderscheid heeft gemaakt tussen het ondernemingsvermogen van de maatschap enerzijds en de privévermogens van [de vader, de moeder en de zoon] anderzijds. Het financieringsvoorstel van 7 augustus 2014 is gericht tot [de vader en de moeder] en benoemt hen “zowel samen als ieder afzonderlijk” als debiteur en kredietnemer. Het financieringsvoorstel bevat onder andere de voorwaarden dat de geldlening wordt geadministreerd op naam van [de vader en de moeder] , dat alle verbintenissen tot betaling van een geldsom hoofdelijke verbintenissen zijn, dat iedere debiteur op eerste verzoek de door de bank gewenste zekerheden moet (laten) vestigen, dat deze zekerheden gelden voor al hetgeen de debiteuren en [de zoon] aan de bank verschuldigd zijn en dat iedere debiteur alle bankzaken via de bank regelt. [verweerders] verstrekten als zekerheid een eerste hypotheek op al het onroerend goed - waaronder, naar het hof begrijpt, de woning -, waarbij de bestaande hypotheken werden doorgehaald. De spaarpolis ad € 238.234, die was verbonden aan de privé-hypotheek en eindigde in mei 2018,was verpand aan de bank.

(…)

In het licht van het voorgaande acht het hof het voorshands aannemelijk dat Rabobank [verweerders] voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst niet heeft gewaarschuwd voor de mogelijke invoering van productiebeperkende maatregelen zoals een fosfaatrechtenstelsel en de daaruit voortvloeiende risico’s voor de bedrijfsvoering en financiële positie van [verweerders]

Het hof zal Rabobank toelaten tot het leveren van tegenbewijs van de voorshands aannemelijk geachte stelling dat Rabobank [verweerders] voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst niet heeft gewaarschuwd voor de mogelijke invoering van productiebeperkende maatregelen zoals een fosfaatrechtenstelsel en de daaruit voortvloeiende risico’s voor de bedrijfsvoering en financiële positie van [verweerders] ’

Het onderdeel beslaat tien pagina’s en wordt in hoofdstuk 3 van de schriftelijke toelichting in nog eens 45 pagina’s omstandig toegelicht. Afgaande op de toon van de procesinleiding en de schriftelijke toelichting is het oordeel van het hof over de bijzondere zorgplicht in deze zaak ongekend. Waarom zou dat zo zijn? Omdat het hof een waarschuwingsplicht van de bank heeft aangenomen ten opzichte van ondernemers voor een risico dat niet inherent was aan het financieel product dat de bank aanbood (dat financieel product was eenvoudig een bedrijfskrediet). In plaats daarvan is het risico waarvoor de bank volgens het hof moest waarschuwen een typisch ondernemersrisico, namelijk het risico van veranderende wetgeving voor de sector waarin de ondernemer zijn bedrijf uitoefent (namelijk de landbouw). Zo’n waarschuwingsplicht van de bank is volgens de steller van het middel ook daarom niet gepast, omdat het gerechtshof Den Haag12.en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb)13.over de desbetreffende wijziging van de wetgeving (bestaande in de invoering van een stelsel van fosfaatrechten) hebben geoordeeld dat sprake is van een aan de melkveehouderij inherent risico waarmee melkveehouders rekening moesten houden. Het oordeel van het gerechtshof Den Haag is in cassatie in stand gebleven.14.

Het moet mij van het hart dat ik het alles beleef als een storm in een glas water. De steller van het middel ziet onder ogen dat volgens de Promontoria-arresten van uw Raad uit 202015.ook in het geval van het niet-ingewikkelde product van een geldlening, mede ten opzichte van niet-consumenten op banken een bijzondere zorgplicht rust, al is de reikwijdte van die plicht in een dergelijk geval beperkt. Onder 2.2.1 past de steller van het middel niet onverdienstelijk dit zelf aldus toe dat een bank voor veranderende regelgeving alleen onder omstandigheden behoeft te waarschuwen, welke omstandigheden hij aldus definieert dat de bank weet dat de regelgeving zal veranderen, de kredietnemer daardoor substantieel zal worden geraakt in zijn vermogen om de lasten van het krediet te dragen, terwijl de bank weet of behoort te weten dat de kredietnemer onbekend is met het risico.

Ik zeg dat deze toepassing op veranderende wetgeving niet onverdienstelijk is, omdat zij raakt aan wat mijns inziens de juiste rechtsopvatting is. Zelf zou ik menen dat op de bank ook een waarschuwingsplicht kan rusten als wijziging van de regelgeving nog niet zeker maar wel in relevante mate waarschijnlijk is, althans in het geval dat de impact van die nog onzekere wijziging voor de kredietnemer voorzienbaar groot is. Een zodanige waarschuwing zorgt ervoor dat de aspirant-kredietnemer vervolgens goed geïnformeerd kan beslissen. Verder is voor het bestaan van een waarschuwingsplicht mijns inziens niet essentieel dat de bank weet of behoort te weten dat de kredietnemer onbekend is met het risico. Onder omstandigheden kan voldoende zijn dat de bank redelijkerwijs rekening moet houden met de mogelijkheid dat het risico bij de kredietnemer onbekend is. Het is vaste rechtspraak van uw Raad dat de bijzondere zorgplicht naar haar aard tot strekking heeft de wederpartij te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht.16.Dat dat gevaar in relevante mate bestaat, volstaat dus om een waarschuwingsplicht aan te nemen.17.Daaraan staat niet in de weg dat tussen de bank en de aspirant-kredietnemer niet een adviesrelatie bestaat. Zoals mogelijk is dat een werkgever werknemers moet waarschuwen voor de fiscale gevolgen van een verdragswijziging,18.zo kan ook een bank moeten waarschuwen voor een voorzienbaar aanzienlijk risico van wijziging van de regelgeving die voor de bedrijfsvoering van een aspirant-kredietnemer van aanmerkelijke betekenis is. Ten slotte nog, hoewel de voorzienbare impact op het vermogen van de kredietnemer om de lasten van het krediet te dragen een belangrijk gezichtspunt is, bestaat er mijns inziens geen reden om het geval van een waarschuwingsplicht op voorhand daartoe te beperken. De bank hoort ook op andere wezenlijke belangen van de kredietnemer te letten, zoals de bank onder omstandigheden zelfs ook op de belangen van derden dient te letten.19.Alles, ik herhaal het duidelijkheidshalve, met een beperkte reikwijdte, vanwege de niet-ingewikkelde aard van het product van geldlening en de hoedanigheid van de kredietnemers als niet-consumenten.

Gaan we, met deze beperkte variaties, uit van wat de steller van het middel ons zelf als de juiste rechtsopvatting voorhoudt, dan blijft alleen over de vraag of voldoende begrijpelijk is dat het hof in de omstandigheden van het concrete geval een waarschuwingsplicht van Rabobank heeft aangenomen. Hierna kom ik tot de conclusie dat dat in het licht van wat Rabobank in feitelijke aanleg heeft aangevoerd, niet begrijpelijk is. Maar meer dan dat is mijns inziens in deze zaak niet werkelijk aan de orde. Niettegenstaande al het papier en alle inkt van de procesinleiding in cassatie en de schriftelijke toelichting, is de beslissing van het hof dat de Rabobank een waarschuwingsplicht had, niet grensverleggend. Als begrijpelijk zou zijn dat Rabobank rekening moest houden met de mogelijkheid dat [verweerders] geen rekening hielden met het risico van een wijziging van de regelgeving die tot gevolg zou kunnen hebben dat de stal die zij met gebruikmaking van het krediet zouden gaan bouwen door hen niet zou kunnen worden gebruikt voor het in het bedrijfsplan voorziene doel, namelijk het houden van melkvee, dan bracht de zorgplicht van de bank mee dat zij daarvoor diende te waarschuwen. In dit verband is van belang dat Rabobank niet betwist dat zij dat risico zelf terdege voorzag.

Het is zelfs nog een slag anders. In feitelijke aanleg heeft Rabobank aangevoerd dat zij [verweerders] juist de waarschuwing heeft gegeven die zij volgens het hof aan hen móést geven. In de conclusie van antwoord is namelijk het volgende te lezen (cursivering door mij toegevoegd):

‘24. In tegenstelling tot wat [de vader] daarover stelt, heeft Rabobank – bij monde van [de accountmanager van de vader] (“ [de accountmanager van de vader] ”), accountmanager van [de vader] – meermaals met [de vader] en zijn adviseur [adviseur] gesproken over de financieringsaanvraag en het voornemen om de stal te vernieuwen en grond aan te kopen. Rabobank biedt hiervan bewijs aan, onder meer door het horen van [de accountmanager van de vader] en [adviseur] .

25. Tijdens deze gesprekken heeft [de accountmanager van de vader] namens Rabobank meermaals aangegeven dat buffers nodig waren om toekomstige risico’s op te kunnen vangen, zoals ook [de vader] had geconstateerd en opgenomen in zijn Bedrijfsplan. Partijen hebben besproken dat na afschaffing van het melkquotum mogelijk andere beperkende maatregelen zouden kunnen worden ingevoerd. Rabobank wist destijds natuurlijk niet of en zo ja welke maatregelen op welk moment zouden worden ingevoerd. Maar over het risico van nieuwe maatregelen is wel gesproken. Daarbij is (bijvoorbeeld) ook gesproken over het risico dat mogelijk een beperking via FrieslandCampina zou worden ingesteld.’

Uiteraard ontneemt dit niet aan Rabobank het recht om te betogen dat wat zij beweert te hebben gedaan, ten overvloede was, dus in de zin dat zij het niet behoefde te doen. Rabobank heeft daarbij belang omdat [verweerders] ontkennen dat Rabobank heeft gewaarschuwd, terwijl het hof vanwege de inhoud van het gespreksverslag voorshands aannemelijk heeft geacht dat Rabobank niet heeft gewaarschuwd en Rabobank met tegenbewijs heeft belast (rechtsoverwegingen 4.29-4.30).

Wat overblijft is dus dat Rabobank betoogt dat in het midden kan blijven of zij naar waarheid heeft aangevoerd dat zij [verweerders] heeft gewaarschuwd, omdat waarschuwen geen plicht was.

In nog een andere zin is de inzet in deze cassatieprocedure over de bijzondere zorgplicht van de bank beperkt. Als een bank tekortschiet in haar bijzondere zorgplicht door niet te wijzen op het risico van veranderde regelgeving, betekent dit nog niet dat zij ook alle schade dient te dragen die de kredietnemer in verband met die verandering lijdt. In de eerste plaats moet een vraag van causaal verband worden beantwoord, namelijk de vraag of de ondernemer die het krediet is aangegaan in de hypothetische situatie dat de bank wél voor het risico van veranderende regelgeving zou hebben gewaarschuwd, zich aan die waarschuwing iets zou hebben laten gelegen liggen. Dat spreekt niet vanzelf, omdat risico’s opzettelijk kunnen worden genomen en door ondernemers ook heel vaak daadwerkelijk opzettelijk worden genomen. Wie niet waagt die niet wint. Ik wijs er in dit verband op dat melkveehouders die erin zijn geslaagd een uitbreiding van het aantal gehouden stuks melkvee te realiseren vóór de peildatum van 2 juli 2015,20.in een wezenlijk andere positie verkeren dan melkveehouders die hun uitbreiding daarna realiseerden. Beoordeeld naar het moment van de kredietverlening waren er dus, naast een kwade kans in verband met een mogelijke wijziging van de regelgeving, ook goede kansen. Het is zeer wel voorstelbaar dat ook een gewaarschuwde melkveehouder die goede kansen zou hebben willen benutten.21.Indien het causaal verband niettemin wordt aangenomen, is in de tweede plaats nog aan de orde in welke mate de kredietnemer eigen schuld heeft (art. 6:101 BW). In dat verband speelt niet alleen een rol wat een zorgvuldig ondernemer zélf behoort te weten,22.maar ook de mate waarin de verandering van de regelgeving in de risicosfeer van de bank dan wel de onderneming ligt.

In de vorige alinea sprak ik opzettelijk over ‘een bank’, ‘de kredietnemer’ en over ‘melkveehouders’ (onbepaald). Het is niet mijn bedoeling om mij uit te laten over de vraag wat in de zaak tussen Rabobank en [verweerders] potentieel nog aan de orde komt, want daarover gaat deze cassatieprocedure niet. Het gaat mij nu enkel om de proporties van de vragen die in cassatie wél aan de orde zijn.

Ik kom toe aan een bespreking van de diverse subonderdelen van onderdeel 2.

Subonderdeel 2.1 begint met een onvolledige weergave (want met weglating van een zin) van rechtsoverweging 2.9.2 van een van de Promontoria-arresten van uw Raad uit 2020.23.Ik citeer die overweging wel volledig en plaats de door de steller van het middel (ik neem aan: onopzettelijk) weggelaten zin tussen accolades:

‘2.9.2 De maatschappelijke functie van banken brengt daarnaast een bijzondere zorgplicht mee. {Het kan daarbij onder meer gaan om onderzoeks-, advies-, informatie- en waarschuwingsplichten.} De inhoud en de reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht hangen mede af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s.24.In een geval als het onderhavige zijn de inhoud en de reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht beperkt, nu geldlening niet een ingewikkeld product is en de cliënt niet een consument is.’

Volgens het subonderdeel heeft het hof ‘dat ten onrechte niet onderkend’, wat dan zal moeten betekenen dat volgens de steller van het middel het hof niet heeft onderkend dat de inhoud en de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht ook in de verhouding tussen Rabobank en [verweerders] beperkt is, omdat geldlening niet een ingewikkeld product is en [verweerders] ondernemers zijn en geen consumenten. Het subonderdeel vervolgt met de klacht dat het hof niet heeft onderzocht en verantwoord dat en waarom, mede gelet op de in het arrest Promontoria genoemde relevante omstandigheden van het geval, op Rabobank als kredietverstrekker een zorgplicht (waarschuwingsplicht) rustte jegens [verweerders] Volgens de steller van het middel geldt in cassatie als uitgangspunt dat geen sprake was van een opdracht- of adviesrelatie tussen Rabobank en [verweerders] , maar van een kredietrelatie op basis van een door [verweerders] zelf opgestelde financieringsaanvraag. Vervolgens zet de steller van het middel onder 2.1.1, 2.1.2 en 2.1.3 nader uiteen wat hij meent wat wel respectievelijk niet tot de zorgplicht van de bank in het geval van zakelijke kredietverlening behoort.

Het valt mij niet mee om in het subonderdeel te onderscheiden wat beschouwingen van de steller van het middel zijn en wat als (deugdelijke) cassatieklachten kan gelden. Grotendeels komt het erop neer dat de steller van het middel ons zijn eigen rechtsopvatting voorhoudt, voortbouwend op wat hij aan Promontoria ontleent, en het vervolgens aan uw Raad en zijn advocaat-generaal overlaat om die opvatting te vergelijken met die welke wij in het arrest van het hof zullen lezen. Dat is niet hoe cassatie werkt. Het is niet voldoende om aan te voeren dat het hof de (volgens het middel juiste) rechtsopvatting niet heeft onderkend; een deugdelijke cassatieklacht licht ook toe waaruit dat blijkt, dus in welke element van de bestreden uitspraak de schending van die rechtsopvatting is gelegen en waarom.25.

Iets dergelijks geldt ook voor de in het subonderdeel mogelijk te lezen vuistregels, zoals dat bij een zakelijk krediet een bank als kredietverstrekker in beginsel niet behoeft te corrigeren voor een gebrek aan inzicht voor een kwestie die tot het terrein van de ondernemer behoort (onder 2.1.1) en dat als een aspirant-kredietnemer geen rekening houdt met de, als zodanig bij de bank bekende, mogelijkheid van een toekomstige ontwikkeling die de onderneming kan treffen en die ertoe kan leiden dat de financiële lasten zwaarder op die onderneming gaan drukken, in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, geen zorgplicht (waarschuwingsplicht) op de bank als kredietverstrekker rust om de kredietnemer te beschermen tegen ondernemingsbeslissingen die berusten op lichtvaardigheid of een gebrek aan kunde en inzicht (onder 2.1.2). Opzettelijk cursiveerde ik de in beide gevallen door de steller van het middel gebruikte formulering ‘in beginsel’. Als de bedoelde vuistregels al als geldend recht kunnen worden beschouwd, behoefde toelichting waarom de door het hof aan zijn beslissing ten grondslag gelegde overwegingen onvoldoende zijn om van de vuistregel af te wijken. Dat een zodanige afwijking op zichzelf mogelijk is, ligt immers in het gebruik van de formulering ‘in beginsel’ besloten. Intussen betwijfel ik zeer of we aan een netwerk van dergelijke vuistregels zouden moeten willen beginnen.

Onder 2.1.3 houdt de steller van het middel ons nog voor dat van belang is dat, kort gezegd, de door uw Raad bij kredietverlening aan consumenten aangenomen waarschuwingsplicht ter voorkoming van overkreditering is geënt op het bestaande wettelijke kader en zelfregulering, met gedetailleerd uitgewerkte verstrekkingsnormen in gedragscodes, die niet van toepassing zijn bij zakelijke kredietverlening, alsook het wezenlijke verschil tussen zakelijke kredietverstrekking in het kader van een op winst gerichte onderneming en kredietverstrekking aan consumenten. Ook vermeldt hij dat een mogelijke wijziging van voor de bedrijfsvoering relevante wetgeving geen risico betreft dat verband houdt met de kenmerken en eigenschappen van de dienstverlening (de kredietverstrekking zelf). Dit lijkt mij in grote mate op zichzelf juist en ook relevant, maar waaruit volgt dat het hof dat heeft miskend?

Ondanks de extensieve toelichting op het subonderdeel door Rabobank, valt er over het subonderdeel naar mijn inzicht niet meer te zeggen.

Subonderdeel 2.2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.24 en in het bijzonder in rechtsoverweging 4.25 dat [verweerders] bij het opstellen van het bedrijfsplan en het aanvragen van het krediet kenbaar voor Rabobank geen rekening hielden met mogelijke wettelijke productiebeperkende maatregelen en dat Rabobank mede in het licht daarvan [verweerders] , gelet op de bij Rabobank beschikbare kennis, voor die mogelijkheid had moeten waarschuwen om hen te beschermen tegen een mogelijk gebrek aan inzicht.

Onder 2.2.1 houdt de steller van het middel ons voor dat de mogelijkheid dat wetgeving verandert een ondernemersrisico is. Dat lijkt me op zichzelf juist. Maar dat wil nog niet zeggen dat de zorgplicht van de bank niet kan meebrengen dat voor dat risico behoort te worden gewaarschuwd. Dat vindt kennelijk de steller van het middel ook zelf niet, want zoals ik hiervoor 3.12 reeds vermeldde, zegt hij in dezelfde alinea ook dat de bank ‘onder omstandigheden’ voor veranderende regelgeving dient te waarschuwen. Voor zover de strekking van de alinea is dat de steller van het middel uw Raad vraagt om een vuistregel te formuleren voor veranderende regelgeving in het geval van kredietverlening aan ondernemers, meen ik dat we daaraan niet moeten beginnen. Verandering van regelgeving kan zich in allerlei varianten voordoen en de impact daarvan op ondernemers zal al even gevarieerd kunnen zijn. Ook zal niet steeds in dezelfde mate van een bank kunnen worden verwacht dat zij zich een beeld vormt van de richting waarin regelgeving zich zal kunnen ontwikkelen. Het is mijns inziens veel gelukkiger om het aan de rechter die over de feiten oordeelt over te laten om op maat te beslissen aan de hand van de open norm van de bijzondere zorgplicht van de bank. Dat oordeel kan vervolgens in cassatie op begrijpelijkheid worden getoetst.

Onder 2.2.2 is vervolgens te lezen dat het hof heeft miskend dat het algemene risico van mogelijke wettelijke productiebeperkingen voor de melkveehouderij naar verkeersopvattingen voor risico komt van de melkveehouder in de rechtsverhouding met de bank als kredietverstrekker. Die klacht wordt vervolgens uitgewerkt (a) onder verwijzing naar de hiervoor 3.11 reeds aangeduide rechtspraak van het gerechtshof Den Haag en het CBb, (b) verwijzing naar de brief van de staatssecretaris van Economische Zaken van 12 december 2013 (zie hiervoor 2.1 onder vii).

Dat het hof de rechtspraak van het gerechtshof Den Haag en het CBb onder ogen heeft gezien, volgt uit rechtsoverweging 2.13. Dat het hof ook de brief van de staatssecretaris onder ogen heeft gezien, volgt uit rechtsoverweging 2.7. Het gelukt mij niet in te zien waarom een op maat gesneden waarschuwingsplicht van de bank met een en ander onverenigbaar is, namelijk indien de bank in de concrete omstandigheden van het geval rekening moest met de mogelijkheid dat een melkveehouder het risico van wettelijke productiebeperkingen niet kende. Dat de reikwijdte van de zorgplicht in het geval van een zakelijk krediet beperkt is, maakt dat niet anders. Het betekent mijns inziens wel dat de rechter die over de feiten oordeelt de route van een waarschuwingsplicht niet spoedig behoort in te slaan. Er bestaat echter geen grond om die route bij voorbaat uit te sluiten.

Misplaatst dunkt mij het frame onder (c) volgens welke het aannemen van een waarschuwingsplicht bij een bank voor veranderende regelgeving neerkomt op ‘secundaire aansprakelijkheid’ van die bank voor door (een beleidswijziging van) de Staat veroorzaakte schade. Een bank is in een zodanig geval eenvoudig aansprakelijk voor schending van de op haar rustende zorgplicht. Dat is heel wat anders dan aansprakelijkheid van de bank voor het handelen van de Staat.

Grotendeels duister, althans voor mij, is het slot van de alinea onder (c), volgens welke een waarschuwingsplicht de doelstelling van de later ingevoerde regelgeving zou hebben ondergraven. Uit de schriftelijke toelichting onder 108 begrijp ik dat de steller van het middel het oog heeft op de mogelijkheid dat melkveehouders naar aanleiding van een waarschuwing zo snel mogelijk investeringen zouden hebben gedaan, in de hoop vóór de peildatum van het nieuwe stelsel de voorgenomen uitbreiding te hebben gerealiseerd. In de eerste plaats ziet de door het hof aangenomen plicht om te waarschuwen niet exclusief op een stelsel van productierechten met een peildatum, maar meer algemeen op het risico van veranderde regelgeving in verband met de mestproblematiek en de Europese Nitraatrichtlijn (hiervoor 2.1 onder vi). In de tweede plaats, al zou al wel de mogelijkheid en relevantie van een peildatum bij een waarschuwing aan de orde zijn gekomen of hebben moeten komen, waarom zou dat de doelstelling van de regelgeving hebben ondergraven? Het verschijnsel van zich (extra) haastende melkveehouders zou mijns inziens enkel hebben kunnen leiden tot een nóg vroegere peildatum. In de derde plaats, Rabobank betoogt dat [verweerders] op grond van de brieven van de staatssecretaris van 12 december 2014 en 3 oktober 2014 (hiervoor 2.1 onder vii en ix) reeds het risico van een toekomstige wettelijke productiebeperkingen kenden of konden kennen. Een waarschuwing van de bank zou de doelstelling van het stelsel van fosfaatrechten dus in ieder geval niet meer hebben doorkruist dan de regering zelf reeds deed.

Onder 2.2.3 probeert de steller van het middel ons ervan te overtuigen dat je alleen effectief kunt waarschuwen tegen een (voldoende) concreet, specifiek en waarschijnlijk risico. Wat waar is, is dat je niet concreet en specifiek kunt waarschuwen tegen een risico dat nog niet concreet en specifiek is. Tegen een risico dat nog min of meer algemeen van aard is, kun je echter wel in algemene termen waarschuwen. Dat dit inderdaad mogelijk is, wordt geïllustreerd door de eigen stellingen van Rabobank over wat zij met [verweerders] zou hebben besproken (zie het citaat hiervoor 3.15). Verder zal waar zijn dat een algemene waarschuwing minder effectief is dan een concrete en specifieke. Maar dat betekent nog niet dat zo’n algemene waarschuwing achterwege mag blijven als de bank rekening moet houden met de mogelijkheid dat de kredietnemer-ondernemer een bij de bank bekend, nog min of meer algemeen risico met potentieel aanzienlijke impact voor die kredietnemer-ondernemer, niet kent. Ook een noodzakelijk in algemene bewoordingen gestelde waarschuwing bevordert dat de klant geïnformeerd beslist om het aanbod van de bank wel of niet te aanvaarden. Welnu, de strekking van een waarschuwingsplicht is niet meer dan dat.

Onder 2.2.4 is te lezen dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing heeft gegeven door uit het bedrijfsplan van [verweerders] af te leiden dat zij daarin en bij de kredietaanvraag geen rekening hielden met de mogelijkheid van toekomstige wettelijke productiebeperkingen en te oordelen dat Rabobank hen diende te waarschuwen voor een mogelijk gebrek aan inzicht.

Onder (a) betoogt de steller van het middel dat het hof had moeten vaststellen of [verweerders] daadwerkelijk een feitelijk gebrek aan inzicht hadden over de algemene mogelijkheid van productiebeperkende maatregelen. Volgens de steller van het middel is voor de vraag of op Rabobank een zorgplicht rust, van belang of [verweerders] feitelijk wisten van de mogelijkheid van wettelijke productiebeperkende maatregelen. Het hof heeft ten onrechte niet vastgesteld dat deze feitelijke wetenschap ontbrak.

De klacht faalt, omdat een waarschuwingsplicht van de bank niet alleen bestaanbaar is indien de bank (positief) weet dat bij de klant de relevante kennis ontbreekt, maar ook in het geval de bank rekening moeten houden met de mogelijkheid dat bij de klant die kennis ontbreekt (hiervoor 3.13). Het is dit laatste wat het hof heeft aangenomen. Zie rechtsoverweging 4.26, waar het hof zegt dat de zorgplicht van Rabobank tegenover [verweerders] bij het aangaan van de kredietovereenkomst inhield ‘dat Rabobank met [verweerders] afstemde of zij bij het aangaan van de kredietovereenkomst de mogelijk komende productiebeperkende maatregelen en de gevolgen daarvan voor hun bedrijfsvoering en financiering voldoende overzagen, om op die manier [verweerders] te beschermen tegen een mogelijk gebrek aan inzicht’ (cursiveringen toegevoegd).26.

Onder (b) klaagt de steller van het middel dat het in rechtsoverwegingen 4.25 en 4.26 vervatte oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd. Het hof heeft dat oordeel ten onrechte niet verantwoord tegenover de door Rabobank aangevoerde stellingen over wat [verweerders] ‘wisten of door Rabobank geacht mochten worden te weten’. Rabobank verwijst naar (i) de bij melkveehouders als [verweerders] bekend te veronderstellen kennis als bedoeld in subonderdeel 2.2.2 onder (a), alsmede de openbaar beschikbare kamerbrieven, (ii) de concrete verwachtingen die Rabobank had dan wel mocht hebben met betrekking tot de deskundigheid en relevante ervaring van [verweerders] , die onder meer maatregelen namen op het terrein van mestverwerking en grondgebondenheid, (iii) de verwijzingen in het bedrijfsplan naar marktontwikkelingen zoals besproken in een sectorvisie van Rabobank en de website van het tijdschrift Boerderij, dat regelmatig berichtte over het fosfaatplafond, (iv) de bijstand door [adviseur] van [adviesbureau 2] .

Ik meen dat deze motiveringsklachten slagen. Ik loop de elementen (i), (ii) enzovoort, zoals vermeld in de klacht, nauwkeurig langs.

Onder (i) wijst Rabobank op de kennis als bedoeld in subonderdeel 2.2.2 en op de openbaar beschikbare kamerbrieven van 12 december 2013 en de 3 oktober 2014 (zie hiervoor 2.1 onder vii en ix).

De rechtsklacht van subonderdeel 2.2.2 faalt (hiervoor 3.29). Dat betekent niet dat een verwijzing naar de in die klacht bedoelde kennis zonder betekenis is. Volgens de rechtspraak van het Gerechtshof Den Haag en van het CBb moet voor melkveehouders voorzienbaar zijn geweest dat een ongeremde groei van de melkveestapel in Nederland zou kunnen conflicteren met de aan de derogatie verbonden voorwaarden.27.In beide kamerbrieven wordt over de mogelijkheid van productiebegrenzende maatregelen gesproken, namelijk voor het geval het nationale fosfaatproductieplafond zou worden overschreden. Deze algemene wetenschap en algemene informatie sluit niet uit dat Rabobank in de concrete omstandigheden van het geval aanleiding kan hebben gehad om rekening te houden met de mogelijkheid dat [verweerders] als individuele melkveehouders niet wisten wat anderen wel wisten, maar men kan erover aarzelen of de twee zinnen die het hof in rechtsoverweging 4.25 uit het bedrijfsplan aanhaalt, een voldoende motivering behelzen om dat aan te nemen. De eerste zin zei dat in 2015 het melkquotum zou worden afgeschaft en dat dit groeikansen bood. Dat het melkquotum zou worden afgeschaft klopt. Dat dit groeikansen bood, klopt naar de stand van destijds ook. Het wetsvoorstel ‘verantwoorde groei melkveehouderij’ sprak zelfs over het stimuleren van groei van de melkveehouderij (hiervoor 2.1 onder viii). De tweede zin ziet op de wijze waarop de mestafzet in het bedrijfsplan was berekend. Het hof meent dat Rabobank uit deze twee zinnen moest afleiden dat [verweerders] mogelijk geen rekening hielden met de eventualiteit van wettelijke productiebeperkende maatregelen. In het licht van de hiervoor bedoelde algemene wetenschap en algemene informatie is dat niet zomaar begrijpelijk. Men zou verwachten, althans ik verwachtte het, iets te lezen in de sfeer van onervarenheid of naïviteit bij [verweerders] Zoals reeds gezegd: volgens vaste rechtspraak heeft de bijzondere zorgplicht de strekking de wederpartij te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht (hiervoor 3.14). Maar zoiets lezen we niet.

In dit verband wijs ik op de parallel met de mededelingsplicht in de context van de dwaling, waarvan we aannemen dat een verplichting tot ‘preventief inlichten’ (dus met het oog op niet meer dan de mogelijkheid van dwaling) niet te snel mag worden aangenomen.28.Ten opzichte van consumenten en ook ten opzichte van ondernemers voor zover het een min of meer complex financieel product betreft, gaat de bijzondere zorglicht van banken duidelijk verder. Waar echter de bijzondere zorgplicht een beperkte reikwijdte heeft, zoals zij dat heeft ten opzichte van niet-consumenten in geval van het niet-ingewikkelde product van een geldlening (Promontoria), dunkt mij de parallel met dwaling wél opgaan.

Intussen houd ik rekening met de mogelijkheid dat ook mijn persoonlijke perceptie van de feiten een rol speelt (met de agrarische context van deze zaak ben ik niet onbekend), en die is niet zomaar bepalend. Was de hiervoor bedoelde algemene wetenschap en algemene informatie alles wat een andere richting uitwijst dan wat de beslissing van het hof inhoudt, dan zou ik het hof als rechter die over de feiten oordeelt misschien het voordeel van de twijfel hebben moeten geven. Mijns inziens zijn die algemene wetenschap en algemene informatie echter níét alles.

Onder (ii) verwijst Rabobank naar diverse plaatsen in de conclusie van antwoord en memorie van antwoord. Ik citeer die plaatsen (met weglating van voetnoten), met uitzondering van de conclusie van antwoord onder 88-93, omdat het daar mijns inziens niet gaat over de wetenschap die Rabobank bij [verweerders] mocht veronderstellen:

Conclusie van antwoord:

‘5. [de vader] is een ondernemer die in zijn huidige vorm als maatschap sinds 1998 een melkveebedrijf exploiteert. Daarvoor was Vader ook al ondernemer en maakte hij onderdeel uit van de maatschap die hij met zijn ouders dreef vanaf 1987. De huidige maatschap [de maatschap] is een voortzetting van de maatschap zoals die vanaf 1987 bestond, wat weer een voortzetting was van het melkveebedrijf van de ouders van Vader.

6. Een melkveehouder houdt dieren en produceert voor de samenleving. Zodoende heeft een melkveehouder te maken met wet- en regelgeving en ad hoc-beslissingen van de overheid met betrekking tot dierenwelzijn, milieu, klimaatverandering en voedselveiligheid. Vader is al meer dan dertig jaar melkveehouder en heeft in die tijd veel meegemaakt op het gebied van de voor een melkveehouder relevante wet- en regelgeving en de grilligheid van de overheid. Toen vader begon in 1987 was het melkquotum net ingevoerd. Iedere zoveel jaar werd besloten om het melkquotum te verlengen of aan te passen, met schommelende melkprijzen tot gevolg. [de vader] hield daar in zijn begroting rekening mee en heeft die schommelingen altijd kunnen opvangen. Het melkquotum was niet de enige wet- en regelgeving waar [de vader] in de tijd mee geconfronteerd is en rekening mee moest houden. In 1999 schreef mr. [betrokkene 1] – toen werkzaam bij ABAB (het bedrijf waar Moeder ook werkzaam was) – over de ontwikkelingen in de agrarische sector, en stipte onder andere de volgende ontwikkelingen aan:

• Voorschriften in het kader van dierenwelzijn;

• Inperkingen van de productiemogelijkheden,

• Extensivering van de agrarische productie in het kader van de Nitraatrichtlijn;

• Heffingen in verband met mestoverschotten;

• Heffingen in het kader van de gezondheidszorg voor dieren;

• Mogelijke invoeringen van de Reconstructiewet; en,

• Milieumaatregelen welke agrarische ondernemers dwingen tot het verrichten van bedrijfseconomisch nauwelijks rendabele investeringen in bedrijfsmiddelen.

7. Naast de ontwikkelingen die toen al speelden zijn melkveeboeren in de jaren geconfronteerd met regelgeving met betrekking tot de aanpak van ammoniakuitstoot, beslissingen van de overheid met betrekking tot de mond- en klauwzeervirussen en besluiten van de afnemers van melk, zoals ook het latere (na de verstrekking genomen) besluit van FrieslandCampina uit 2018. [de vader] als onderneming en Vader als zeer ervaren melkveehouder had dus al veel kennis van en ervaring met het risico dat de overheid wet- en regelgeving invoert of wijzigt die invloed heeft op de bedrijfsvoering.

8. Niet alleen de kennis en ervaring van Vader is voor deze procedure relevant, ook die van Moeder en Zoon.

9. Moeder werkt (in ieder geval) sinds 1997 in het melkveebedrijf en werkt daarnaast al 27 jaar als assistent-accountant, in het verleden onder meer bij ABAB. ABAB is een accounts- en advieskantoor met specialistische kennis in de agrarische sector, waaronder ook op het gebied van de melkveehouderij. Met haar boekhoudkundige achtergrond heeft moeder een goed inzicht in de financiën en de administratie van de maatschap.

10. Zoon heeft aan de HAS Hogeschool de opleiding Bedrijfskunde en Agribusiness afgerond. De HAS Hogeschool is het opleidings- en expertisecentrum van Zuid-Nederland in de sector agro, food en leefomgeving. Daarnaast werkt Zoon sinds de middelbare school op het bedrijf en is in 2017 toegetreden tot de maatschap [de maatschap] .

11. De maatschap [de maatschap] heeft als missie een levensvatbaar gezinsbedrijf te hebben met toekomstmogelijkheden. [de vader] is een succesvolle ondernemer. Ook Rabobank – bij wie [de vader] al sinds jaar en dag bankiert – heeft altijd het beeld gehad van een goede doordachte ondernemer die in een sector die meer dan eens voor uitdagingen komt te staan een stabiele groei en vooruitgang heeft weten te realiseren, tot op de dag van vandaag, zoals ook later in deze conclusie nog zal worden toegelicht.

(…)

34. Nog voordat op het bezwaar van [de vader] was beslist, heeft hij in april 2018 een nieuw financieringsverzoek gedaan bij Rabobank om fosfaatrechten bij te kunnen kopen. In het ten behoeve daarvan ingediende bedrijfsplan staat:

"In mei 2018 komt een op maat hypotheek vrij ter hoogte van € 238.235. Wij willen dit geld graag gebruiken om fosfaatrechten van te kopen en een begin te maken om te groeien naar de stalcapaciteit van 199 melkkoeien. Wij gaan in de berekening ervan uit dat in de jaren erna middels eigen middelen verder gegroeid gaat worden."

35. Het aanwenden van de (gesignaleerde) eigen buffer kwam niet als een verrassing. Immers is in de offerte van Rabobank opgenomen dat dit vermogen kon worden ingezet voor de verhoging van de aflossing. Zo is deze buffer uitdrukkelijk bedoeld en ook besproken in (onder meer) het gesprek dat op 20 augustus 2014 heeft plaatsgevonden. [de vader] heeft vervolgens uit eigen middelen 920 kilogram fosfaatrechten en 0,5 hectare grond gekocht en heeft daarmee zijn productiecapaciteit vergroot.

36. [de vader] bleef zich als goed ondernemer bezighouden met het groeien naar het volledig gebruik van zijn stalcapaciteit. Het accountantskantoor waar Moeder werkt, heeft in juni 2018 een rapport opgesteld over een aantal scenario's om fosfaatrechten bij te kopen.

(…)

[de vader] had zijn eigen adviseurs

94. Voor de reikwijdte van de op Rabobank rustende zorg- of mededelingsplicht is ook van belang dat [de vader] werd bijgestaan door deskundig adviseurs. [de vader] werd bijgestaan door [adviesbureau 1] en door [adviesbureau 2] . Beide adviseurs zijn gespecialiseerd in agrarische ondernemingen.

95. Onder randnummer 15 heeft Rabobank omschreven dat [adviesbureau 1] onder meer ervaring had op het gebied van mestwetgeving, productierechten en grond- en pachtzaken. [adviesbureau 1] hielp [de vader] bij haar aanvraag en had kennis van en deskundigheid over de relevante wet- en regelgeving. In een van haar artikelen schreef [adviesbureau 1] dat het al langer bekend was dat het fosfaatplafond zou worden overschreven:

“Dat het fosfaatplafond wordt overschreven en dat daar iets aan gedaan moet worden is al enige tijd duidelijk.”

96. Ook [adviesbureau 2] had zulke kennis, zoals omschreven onder randnummer 17 hiervoor. [adviesbureau 2] had kennis van de Nederlandse en internationale wet- en regelgeving en adviseerde hierover.

97. Van (een) dergelijke gespecialiseerde adviseur(s) mag worden verwacht dat deze over kennis van en deskundigheid over de relevante wet- en regelgeving en risico's van wetswijzigingen beschikken en kunnen toepassen. Dat zij over deze kennis beschikten gaven zij zelf ook aan. De kennis en deskundigheid van de adviseur(s) moet aan [de vader] worden toegerekend.

98. Bovendien is Moeder zelf assistent accountant bij een agrarisch gespecialiseerd accountantskantoor (destijds bij ABAB, thans [adviesbureau 3] ). Zij was (en is) in staat om het Bedrijfsplan alsmede een financieringsvoorstel te doorgronden en te bepalen dat er voldoende buffers waren om toekomstige risico's te kunnen opvangen.

(…)

165. Tot slot wijst Rabobank op de eigen verantwoordelijkheid van [de vader] en het ondernemersrisico dat bij hem ligt. De Hoge Raad heeft bevestigd dat ondernemers een eigen verantwoordelijkheid hebben om te voorkomen dat zij dwalen bij het aangaan van een overeenkomst. Ook in het kader van de op een bank rustende zorgplicht wordt van ondernemers een bepaalde mate van zelfredzaamheid verwacht. Bovendien houdt de zorgplicht van een bank op waar zij er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat een klant het kenmerken of risico kent waarover later wordt geklaagd.

166. Rabobank meent dat deze eigen verantwoordelijkheid zich ertegen verzet dat Rabobank meer, meer indringend of andere informatie aan [de vader] had moeten verstrekken over het risico dat fosfaatbeperkende maatregelen zouden worden ingevoerd althans, het risico dat dit op een wijze zou gebeuren die voor [de vader] tot aanvullende kosten zouden leiden respectievelijk ertoe zouden leiden dat hij (vooralsnog of in eerste instantie) minder vee kon houden dan hij in zijn Bedrijfsplan had voorzien.

167. [de vader] is een ervaren melkveehouder die een professioneel bedrijf exploiteert. [de vader] mag worden verwacht dat de ondernemersrisico's die hij daarbij neemt doordenkt en zich waar nodig laat adviseren op de gebieden waar hij zelf kennis ontbeert. Ook bij het opstellen van het Bedrijfsplan heeft [de vader] zich door adviseurs bij laten staan en verwacht mag worden dat hij met die adviseurs naar alle risico's heeft gekeken die voor zijn bedrijf relevant zijn, waaronder het risico op fosfaatbeperkende maatregelen.’

Memorie van antwoord:

‘6. Maak een melkveehouder midden in de nacht wakker en hij kan zijn melkquotum opnoemen, was een bekend gezegde in de melkveesector. Iedere melkveehouder, zo ook [de vader] , wist dat het melkquotum indirect een fosfaatuitstootbeperkende maatregel was. Toen het einde van het melkquotum in zicht kwam, heeft [de vader] de ondernemerskeuze gemaakt om een nieuwe en tegelijkertijd grotere stal te bouwen. Naast dat de stal was verouderd, zou hij namelijk meer kunnen produceren. [de vader] was zich bewust van de risico's die de groei van de melkproductie en daarmee de mogelijke groei van de uitstoot van fosfaat met zich kon brengen, of behoorde dat te zijn. Nu [de vader] niet genoeg fosfaatrechten toegekend heeft gekregen, waardoor hij aanvullende investeringen heeft moeten doen om fosfaatrechten te verkrijgen, heeft hij Rabobank als financier aangesproken om zijn (volgens hem verkeerd uitgepakte) ondernemerskeuze en zijn ondernemersrisico bij de bank neer te leggen. [de vader] houdt Rabobank thans aansprakelijk, omdat Rabobank volgens hem had moeten wijzen op de mogelijkheid van een toekomstige invoering van een fosfaatrechtenstelsel of andere productiebeperkende maatregelen op het gebied van mest. Volgens [de vader] heeft Rabobank een financiering verstrekt zonder met de aan de financiering verbonden risico's rekening te houden. Er zou sprake zijn van overfinanciering en er was onvoldoende ruimte aanwezig om tegenvallers op te vangen, aldus [de vader] .

(…)

37. Rabobank benadrukt hier nogmaals dat zij [de vader] als een welingelichte ondernemer kent. Dat volgt ook wel uit de maatregelen die [de vader] heeft genomen op het gebied van grondgebondenheid en mestverwerking en daarop acteerde. Ook geeft bijvoorbeeld het bedrijfsplan weer dat [de vader] wist welke ontwikkelingen er in de internationale zuivelmarkt speelden. In China, Zuidoost-Azie en Zuid-Amerika zou een groeiende vraag naar zuivel bestaan; in China en Rusland zouden er problemen met het klimaat zijn en kennis ontbreken om aan deze vraag te kunnen voldoen; in de EU, VS en Nieuw-Zeeland zou ook moeilijk aan de groeiende vraag kunnen worden voldaan door milieueisen en de beschikbaarheid van water, etc. En hoewel [de vader] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg aangeeft dat hij geen vakbladen leest en hooguit een enkele keer op de website “Boerderij” kijkt, citeert [de vader] wel een periodieke sectorupdate van Rabobank en een internetpagina van de “Boerderij” in hetzelfde ondernemingsplan.’

Naast algemeenheden bevatten deze passages ook concrete stellingen, in de eerste plaats omtrent de zeer ruime ervaring van [de vader] als melkveehouder, de werkomgeving van [de moeder] en de opleiding van [de zoon] . In de tweede plaats heeft Rabobank aangevoerd dat [verweerders] werd bijgestaan door deskundige adviseurs, [adviesbureau 1] en [adviesbureau 2] . In de derde plaats heeft Rabobank gewezen op de maatregelen die [verweerders] hadden genomen op het gebied van grondgebondenheid en mestverwerking, waaruit zij afleidde dat zij goed geïnformeerd waren. In de vierde plaats heeft Rabobank een reeks van elementen uit het bedrijfsplan benoemd waaruit volgens haar hetzelfde blijkt. Over dit alles zegt het hof niets. Alleen de verwijzing naar de twee zinnen uit het bedrijfsplan is mijns inziens evident een onvoldoende respons op deze stellingen van Rabobank. In dit verband is mede van belang dat die twee zinnen niet zeer veelzeggend zijn (hiervoor 3.40).

Onder (iii) verwijst Rabobank naar producties 6-9 van haar conclusie van antwoord. Dit betreffen opeenvolgend een sectorupdate van Rabobank van november 2013, een redactieblog op Boerderij.nl van 2 juli 2014, een artikel uit de Volkskrant getiteld ‘Boeren kopen massaal varkensrechten’ van 13 juni 2015 en een artikel van Nieuwe Oogst van 4 januari 2020.29.Deze publicaties laten zien dat algemeen rekening werd gehouden met de mogelijkheid van overheidsingrijpen naar aanleiding van een dreigende overschrijding van het zogenaamde fosfaatplafond. Daarvoor geldt daarom mutatis mutandis hetzelfde als wat hiervoor 3.40 is gezegd over de rechtspraak van het Gerechtshof Den Haag en het CBb.

Onder (iv) verwijst Rabobank naar stellingen uit de conclusie van antwoord en conclusie van dupliek, alsook naar het door haar in hoger beroep gedane bewijsaanbod. Het laatste is niet overtuigend, omdat het arrest van het hof geen eindarrest is en het hof nota bene Rabobank tot bewijslevering heeft toegelaten. De mijns inziens relevante plaatsen uit de conclusie van antwoord en conclusie van dupliek luiden:

Conclusie van antwoord:

‘17. Na het aanvragen van offertes en vergunningen (onder andere met ondersteuning van [adviesbureau 1] ) voor het mogen bouwen van de gewenste stal, benaderde [de vader] Rabobank met het verzoek de voor zijn plannen benodigde financiering te verstrekken. Daartoe heeft [de vader] een bedrijfsplan opgesteld en bij Rabobank ingediend dat als productie 10 bij de dagvaarding is gevoegd (het “Bedrijfsplan”). Bij de gesprekken over deze financieringsaanvraag liet [de vader] zich bijstaan door een andere [adviseur] (“ [adviseur] ”) van het bedrijfsadvieskantoor [adviesbureau 2] . [adviesbureau 2] is een bedrijfsadvieskantoor voor ondernemers in de agrarische sector. Op de site van [adviesbureau 2] staat onder meer dat de adviseurs van [adviesbureau 2] kennis hebben van de Nederlandse en internationale wet- en regelgeving en:

“Ze [de medewerkers] kunnen u adviseren op het gebied van bijvoorbeeld bedrijfsuitbreiding, -overname, contracten, milieuvergunningen, ruimtelijke ordening, agrarisch recht of persoons- en familierecht”.

18. Rabobank ging en gaat ervan uit dat [de vader] het Bedrijfsplan tezamen met [adviesbureau 2] heeft opgesteld. (…)

(…)

24. In tegenstelling tot wat [de vader] daarover stelt, heeft Rabobank - bij monde van [de accountmanager van de vader] (“ [de accountmanager van de vader] ”), accountmanager van [de vader] – meermaals met [de vader] en zijn [adviseur] gesproken over de financieringsaanvraag en het voornemen om de stal te vernieuwen en grond aan te kopen. (…)’

Conclusie van dupliek:

‘35. De aanname van de accountmanager ten aanzien van de bemoeienis [adviesbureau 2] bij het bedrijfsplan is overigens niet uit de lucht gegrepen. Uit de verklaring in productie 25 volgt dat de adviseur [adviesbureau 2] meerdere contactmomenten (per e-mail) heeft gehad ten aanzien van de financieringsofferte van Rabobank. Ook was [adviseur] aanwezig bij de bespreking van het bedrijfsplan en de financieringsofferte van Rabobank.’

Deze stellingen zien opnieuw op de betrokkenheid van deskundige adviseurs aan de zijde van [verweerders] Daarvoor geldt wat hiervoor 3.44 reeds is gezegd. Ik werk dat nog wat uit. Als juist is dat [verweerders] deskundige adviseurs had, althans dat Rabobank dat mocht denken, bestond voor de bank geen aanleiding om rekening te houden met de mogelijkheid dat [verweerders] niet wisten wat andere melkveehouders wel wisten (hiervoor 3.40). Rabobank mocht dan immers veronderstellen dat in dat geval de adviseurs met [verweerders] wel over het risico van productiebeperkende maatregelen zouden hebben gesproken, zodat [verweerders] alsnog wél zouden weten wat ook andere melkveehouders wisten.30.In ieder geval behoefde het (impliciete) oordeel van het hof dat Rabobank wél rekening moest houden met onwetendheid bij [verweerders] en daarom diende te waarschuwen, nadere motivering.

Onder (c) wijst Rabobank erop dat uit het bedrijfsplan blijkt dat [verweerders] wisten van de derogatieproblematiek (de tweede door het hof aangehaalde zin uit het bedrijfsplan), alsook dat het bedrijfsplan vermeldde dat tegenvallers op te vangen waren:31.

‘Aan de hand van dit verslag, concluderen wij dat het investeringsplan heel goed haalbaar is. Mochten er onverwachte tegenvallers zijn, dan zijn deze nog op te vangen.’

Het eerste ( [verweerders] wisten van derogatieproblematiek) is op zichzelf niet zeer zwaarwegend, maar past intussen zowel bij wat Rabobank had betoogd over algemene kennis bij melkveehouders als de ruime ervaring en de geïnformeerdheid van [verweerders] Van de zin over tegenvallers kan men eventueel zeggen dat ze algemeen is geformuleerd en daarom weinigzeggend is. Intussen meen ik dat de twee zinnen uit hetzelfde bedrijfsplan waarop het hof zich baseert, dat ook zijn.

Onder c verwijst Rabobank verder nog naar haar betoog in de memorie van antwoord onder 35 volgens welke vader [de vader] in eerste aanleg tijdens de mondeling behandeling zelf zou hebben verklaard over zijn kennis van het fosfaatplafond. Ik heb de zittingsaantekeningen nagelezen en meen dat de lezing van Rabobank niet overtuigend is.32.Dat het hof er niets over heeft gezegd, kunnen we daarom mijns inziens door de vingers zien.

Mijn conclusie is dat een deel van de motiveringsklachten onder 2.2.4 doel treffen.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat pas aansprakelijkheid kan bestaan als wordt vastgesteld dat de kredietverstrekking, naar de financierende bank begreep of behoorde te begrijpen, feitelijk onverantwoord is met het oog op de geprognotiseerde kasstroom en eventuele aanwezige buffers. Volgens de steller van het middel kon het hof, zeker in het licht van de in subonderdeel 2.2.3 vermelde omstandigheden rechtens niet, laat staan zonder nadere motivering, die ontbreekt, oordelen dat Rabobank aansprakelijk kan zijn wegens het gestelde nalaten om te waarschuwen voor de mogelijkheid van toekomstige productiebeperkende maatregelen teneinde een onverantwoorde financiering te voorkomen. De steller van het middel wijst in dit verband erop dat mede van belang is dat Rabobank de mogelijkheid van toekomstige tegenvallers inclusief de algemene mogelijkheid van toekomstige verandering van regelgeving wel verdisconteerde in de door haar gehanteerde reserveringscapaciteiten en de marge van 8,38 cent bij kredietverstrekking aan melkveehouders. Daarmee, en gelet de bij [verweerders] beschikbare buffers alsmede het door Rabobank benadrukte feit dat [verweerders] één van de best presterende veehouders waren, was ten tijde van de kredietverstrekking geen sprake van een onverantwoord krediet. Het hof heeft dat in rechtsoverweging 4.24 en verder en in het bijzonder ook in rechtsoverweging 4.29 miskend.

Het subonderdeel doet ten onrechte voorkomen alsof de bijzondere zorgplicht van de bank zich in het geval van kredietverstrekking beperkt tot het waken voor overkreditering. Waken tegen overkreditering is een belangrijke toepassing van de bijzondere zorgplicht, maar niet meer dan dat. Het hof heeft een waarschuwingsplicht aangenomen met betrekking tot een wezenlijke veronderstelling die lag onder het bedrijfsplan dat in het kader van de kredietaanvraag door [verweerders] werd overgelegd, namelijk dat met de afschaffing van het melkquotum aanzienlijke groei van het aantal stuks te houden melkvee mogelijk werd. Uiteraard moet er enige relatie bestaan met de maatschappelijke functie van de bank en met de diensten en overige handelingen die zij in het kader van die functie verricht. Als een bankmedewerker bij aankomst of vertrek van een klant bemerkt dat deze autorijdt zonder de veiligheidsgordel vast te maken, behoeft de bank tegen de verhoging van het risico op letsel in het geval van een aanrijding, mijns inziens niet te waarschuwen. Dat geldt zelfs ook als de bank weet dat de desbetreffende klant bijzonder naïef is en er rekening mee moet houden dat de klant het verhoogde risico niet kent. Het bedoelde verband is er hier echter wel degelijk.

Subonderdeel 2.4 richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 4.27, waar het hof mede in overweging neemt dat Rabobank bij het aangaan van de kredietovereenkomst geen kenbaar onderscheid heeft gemaakt tussen het ondernemingsvermogen van de maatschap enerzijds en de privévermogens van [de vader, de moeder en de zoon] anderzijds. Volgens de steller van het middel kan de omstandigheid dat Rabobank bij zakelijke kredietverlening zekerheden vestigt op alle vermogensbestanddelen van de maatschap en de maten, op zichzelf geen relevante omstandigheid vormen voor het bepalen van de aard en reikwijdte van de zorgplicht. Dit geldt volgens de steller van het middel temeer nu bij [verweerders] alle maten ook actief waren in het bedrijf en het dus niet ging om een situatie dat een familielid zich als particulier borg stelde zonder zelf goed de risico’s te kennen van de financiering of het bedrijf.

Deze klachten falen. De inhoud en de reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht hangen mede af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aan het financieel product verbonden risico’s.33.De vraag of wel of niet privévermogen wordt geraakt, is een omstandigheid die in dat verband wel degelijk relevant kan zijn. Het was aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt om het gewicht daarvan te bepalen. Het gelukt mij ook niet om in te zien waarom het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd zou zijn. Dat bij [verweerders] alle maten actief waren in het bedrijf en het dus niet ging om een situatie dat een familielid zich als particulier borg stelde zonder zelf goed de risico’s te kennen van de financiering of het bedrijf, maakt nog niet onbegrijpelijk dat het hof mee heeft gewogen dat geen kenbaar onderscheid is gemaakt tussen ondernemingsvermogen en privévermogens.

Onderdeel 3 richt zich tegen rechtsoverweging 2.11 van het tussenarrest van 29 maart 2022,34.mede in het verband met rechtsoverweging 2.13:

‘rechtmatig belang

[de vader] stelt in de hoofdzaak onder meer dat Rabobank niet heeft voldaan aan haar zorgplicht om een verantwoorde financiering te verstrekken, waarbij ook bij tegenvallers voldoende ruimte is om rente en aflossing te voldoen en dat zij haar eigen financieringsnormen niet juist heeft toegepast. Er zou sprake zijn geweest van overfinanciering. Ter nadere onderbouwing wijst hij erop dat er aanvullende leningen nodig waren en dat eigen middelen moesten worden geïnvesteerd en verder dat de investeringen niet tot een hogere cashflow of ondernemingswaarde hebben geleid. Daarmee heeft [de vader] in het kader van de incidentele vordering aan de hand van de bekende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt dat er mogelijk een onderliggende vordering is.35.De hiervoor onder 3.7 genoemde bescheiden (kort gezegd: de kredietbeoordeling 2014) zijn van belang voor de beoordeling van de door [de vader] ingestelde vordering in de hoofdzaak in verband met de vermeende zorgplichtschending. [de vader] heeft daarbij dan ook een direct en concreet belang.

(…)

rechtsbetrekking

Rabobank bestrijdt niet dat [de vader] met haar een rechtsbetrekking heeft en dat deze rechtsbetrekking onderwerp is in het onderhavig geschil. De bescheiden waarop de vordering tot afgifte ziet, hebben ook betrekking op deze rechtsbetrekking. Voor zover Rabobank nog als verweer aanvoert dat beleidsdocumenten geen betrekking hebben op de rechtsbetrekking tussen [de vader] en Rabobank, kan daaraan worden voorbijgegaan nu het hier niet gaat om beleidsdocumenten, maar om documenten waaruit blijkt van de toepassing van dat beleid op het concrete geval van [de vader] .’

Het onderdeel bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

Volgens de rechtsklacht heeft het hof miskend dat het voor de toewijsbaarheid van een op art. 843a Rv (oud)36.gebaseerde exhibitievordering niet volstaat dat er mogelijk een onderliggende vordering is, omdat tevens het bestaan van de rechtsbetrekking waarop de vordering ziet voldoende aannemelijk dient te zijn. Onder verwijzing naar het Semtex-arrest37.betoogt de steller van het middel dat het hof de aannemelijkheid van de rechtsbetrekking diende te onderzoeken aan de hand van een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal.

Deze klacht kan niet slagen. Het Semtex-arrest en de daar geformuleerde maatstaf is bedoeld voor het geval dat het bestaan van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 843a Rv (oud) niet vaststaat. Dan komt de aannemelijkheid van dat bestaan ter toets. Volgens het zojuist aangehaalde rechtsoverweging 2.13 heeft Rabobank niet bestreden dat [verweerders] met haar een rechtsbetrekking heeft en dat deze rechtsbetrekking onderwerp is van het onderhavige geschil, alsook dat de bescheiden waarop de vordering tot afgifte ziet, ook op deze rechtsbetrekking betrekking hebben. Het middel richt geen klacht tegen deze uitleg van de gedingstukken. Omdat aldus het bestaan van de rechtsbetrekking tussen partijen niet in geschil was, behoefde het hof de aannemelijkheid van een rechtsbetrekking niet meer te onderzoeken. Mijns inziens mócht het hof dat niet eens onderzoeken. Ook voor een exhibitievordering ex art. 843a Rv (oud) of art. 195 Rv (nieuw) geldt immers dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd (art. 24 lid 1 Rv).

Volgens de motiveringsklacht heeft het hof ontoereikend gemotiveerd dat [verweerders] hun op overkreditering gebaseerde vordering voldoende aannemelijk hebben gemaakt. In het verlengde van de rechtsklacht van het onderdeel, faalt ook deze klacht.

Uit de bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep volgt dat de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, vervuld wordt.

Het incidenteel cassatiemiddel richt zich tegen het tussenarrest van het hof van 29 maart 202238.en bevat drie onderdelen, waarvan het laatste uitsluitend een voortbouwklacht bevat.

De klachten richten zich tegen rechtsoverwegingen 2.14 en onderdeel 4.3 van het dictum, die luiden:

‘gewichtige redenen

Dat er gewichtige redenen zijn om de gevraagde bescheiden niet af te geven, zoals Rabobank stelt, ziet het hof niet in. Of in een concreet geval gewichtige redenen bestaan die tot afwijzing van de vordering moeten leiden, moet met afweging van alle betrokken belangen gemotiveerd worden beoordeeld. Het ligt in dit geval op de weg van Rabobank het bestaan van die gewichtige redenen te stellen en zo nodig aannemelijk te maken. Daarbij moet de opgave zo specifiek zijn, dat een oordeel kan worden gevormd over de gerechtvaardigdheid van dat beroep.39.Een dergelijke specifieke opgave ontbreekt hier. Rabobank heeft volstaan met het summiere standpunt dat de interne financieringsafwegingen concurrentiegevoelig zijn en dat externe kennis en wetenschap van het financieringsbeleid mededingingsbeperkend kan werken. Niet duidelijk is gemaakt welke concrete onderdelen van de kredietbeoordeling 2014 dan concurrentiegevoelig of mededingingsbeperkend zouden kunnen zijn. Daarnaast gaat het hier om bescheiden uit 2014. Het hof acht het niet aannemelijk dat de inhoud daarvan acht jaar later nog concurrentiegevoelig of mededingingsbeperkend is. Aan het bezwaar van Rabobank kan bovendien in vergaande mate tegemoet worden gekomen door te bepalen dat de afgifte van de bescheiden beperkt is tot appellanten en hun advocaat in deze zaak en niet verstrekt dient te worden aan derden (waaronder [deskundige] valt, de door [de vader] ingeschakelde deskundige op het gebied van agrarisch recht). Het hof zal die beperking hierna opnemen. Het belang van Rabobank weegt dan ook onvoldoende op tegen het belang van [de vader] bij toewijzing van zijn vordering

(…)

Het hof, recht doende:

(…)

in het incident tot afgifte van stukken

(…)

bepaalt dat de afgifte van deze bescheiden beperkt wordt tot appellanten en hun advocaat in deze zaak en niet verstrekt dient te worden aan derden (waaronder [deskundige] valt)’

Onderdeel 1 valt uiteen in subonderdelen (i) tot en met (iv).

Subonderdeel 1 (i) klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 22 Rv noch art. 843a Rv de rechter de bevoegdheid toekent beperkingen op te leggen aan partijen ten aanzien van kennisname door derden van bepaalde processtukken, althans procesinformatie.

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 29 maart 2022 toepassing gegeven aan art. 843a Rv (oud). Zie rechtsoverweging 2.5:

‘2.5 (…) Door Rabobank is gemotiveerd verweer gevoerd. Gelet op dat verweer zal het hof geen toepassing geven aan art. 22 Rv, maar beoordelen of is voldaan aan de cumulatieve vereisten van art. 843a Rv.’

Het hof heeft na het tussenarrest van 29 maart 2022 nog een ander tussenarrest gewezen. In dit tussenarrest van 14 februari 2023 behandelde het hof het verzoek van [verweerders] ex art. 28 lid 2 Rv. Tegen dit tussenarrest wordt in cassatie niet opgekomen. Het hof heeft daarin zijn eerdere beslissing uit het tussenarrest van 29 maart 2022 verduidelijkt:40.

‘2.2 Het hof heeft in het tussenarrest van 29 maart 2022 een beperking opgenomen wat betreft kennisneming door [verweerders] van de door Rabobank af te geven informatie, zoals hiervoor in 1.2. weergegeven. Het hof heeft deze beperking opgenomen om tegemoet te komen aan het bezwaar van Rabobank dat haar interne financieringsoverwegingen concurrentiegevoelig zijn en dat externe kennis en wetenschap van haar financieringsbeleid mededingingsbeperkend kunnen werken. Die beslissing van het hof behelst toewijzing van de vordering gebaseerd op artikel 843a Rv gepaard gaande met een mededelingsverbod op de voet van artikel 28 lid 1 onder b Rv.’

Met betrekking tot het verzoek van [verweerders] overwoog het hof onder meer:

‘2.8 De inhoudelijke bezwaren van Rabobank tegen het huidige verzoek van [verweerders] komen neer op het inroepen van bescherming van de betrokken informatie als bedrijfsgeheimen. Aan dit belang van Rabobank kan tegemoet gekomen worden door in het kader van dit verzoek te bepalen dat kennisneming van de betrokken informatie is voorbehouden aan de betreffende partijdeskundige met de bepaling dat het hem op grond van artikel 28 lid 1 Rv verboden is om over de betrokken informatie mededelingen aan derden te doen. (…)’

En kwam het tot de beslissing dat:

‘Het hof beslist op het verzoek van [verweerders] :

tot gedeeltelijke opheffing van het verbod wat betreft het verstrekken van bescheiden aan derden als opgenomen in onderdeel 4.3. van het tussenarrest van 29 maart 2022, in die zin dat [verweerders] de betrokken bescheiden mogen verstrekken aan een door hen aan te wijzen partijdeskundige, onder de volgende voorwaarden:

a. [verweerders] zullen Rabobank uiterlijk dinsdag 21 februari 2023 schriftelijk de gegevens van deze partijdeskundige verschaffen, waaruit eenduidig de persoon van de deskundige volgt met een overzicht van zijn eerdere en huidige betrekkingen en functies, met verstrekking van een afschrift daarvan aan het hof;

b. Rabobank zal uiterlijk binnen vijf dagen na ontvangst van de onder a genoemde informatie [verweerders] schriftelijk informeren of al dan niet sprake is van concrete, objectieve en voldoende zwaarwegende bezwaren tegen aanwijzing van deze persoon door [verweerders] als partijdeskundige, met verstrekking van een afschrift daarvan aan het hof;

c. [verweerders] zullen niet eerder dan na ontvangst van het bericht van Rabobank dat geen zwaarwegende bezwaren bestaan tegen de persoon van de partijdeskundige de betrokken informatie aan deze partijdeskundige verstrekken;

d. [verweerders] dragen er zorg voor dat de aan te wijzen partijdeskundige zich schriftelijk verbindt tot geheimhouding van alle bescheiden van Rabobank die hij van [verweerders] ontvangt en tot de verplichting dat hij deze informatie uitsluitend zal gebruiken voor het beoordelen van deze gegevens ten behoeve van [verweerders] en het adviseren van [verweerders] in het kader van de onderhavige procedure;

e. de door [verweerders] aan te wijzen partijdeskundige dient voorafgaand aan het verkrijgen van deze bescheiden deze geheimhouding en deze gebruiksbeperking onverkort en onvoorwaardelijk schriftelijk ten behoeve van Rabobank te bevestigen;’

Gelet op de strekking van de klacht van het subonderdeel, volgens welke een verbod als door het hof in zijn arrest opgenomen in het geheel niet mogelijk is, hebben [verweerders] bij die klacht ook na het deze bijstelling door het hof nog belang. (Dat geldt ook voor de andere, nog te bespreken klachten van het middel, wat ik hierna niet meer zal vermelden.)

Voor zover subonderdeel veronderstelt dat het hof toepassing heeft gegeven aan een uit art. 22 Rv voortvloeiende bevoegdheid, mist zij feitelijke grondslag. Het hof heeft toewijzing van de exhibitievordering van [verweerders] ex art. 843a lid 2 Rv (oud) gepaard laten gaan met bepalingen omtrent de voorwaarden waaronder en de wijze waarop de inzage werd verstrekt waarvan de inhoud tegelijk een mededelingenverbod behelst in de zin van art. 28 lid 1 onder b Rv.

Ten onrechte meent de steller van het middel dat aan de rechter bij toepassing van art. 843a Rv (oud) een zodanige bevoegdheid niet toekwam. Art. 843a lid 2 Rv (oud) zegt dat de rechter ‘zo nodig de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft’ bepaalt. Er bestaat geen grond voor een beperkte lezing van dit voorschrift, in de zin dat de rechter niet bevoegd zou zijn om beperkingen op te leggen aan partijen ten aanzien van kennisname door derden van bepaalde bescheiden. Met betrekking tot het sinds 1 januari 2025 in werking getreden art. 195 lid 2 Rv houdt de memorie van toelichting in:41.

‘Als de rechter het inzageverzoek toewijst, bepaalt hij de voorwaarden, de wijze waarop en de termijn waarbinnen inzage moet worden verstrekt. Deze bepaling in het tweede lid van artikel 195 (nieuw) is ontleend aan artikel 843a, tweede lid. Aan het inzageverzoek kan de rechter bijvoorbeeld de voorwaarde verbinden dat de partij aan wie inzage moet worden verstrekt, vertrouwelijk met de verkregen informatie omgaat. Een andere voorwaarde kan inhouden dat de informatie alleen op de griffie ter inzage hoeft te worden gedeponeerd om te voorkomen dat de gegevens verder worden verspreid. Bij de wijze waarop de gegevensverstrekking moet plaatsvinden, kan de rechter bijvoorbeeld bepalen dat de informatie naar de zitting wordt meegenomen, zodat ook de rechter daarvan kan kennisnemen. Verder valt te denken aan het aanwijzen van een onpartijdige derde die de gegevens mag inzien en daarvan bijvoorbeeld slechts mededeling mag doen aan de verzoeker. De rechter kan partijen ook bevelen samen een of meer deskundigen aan te wijzen die een selectie maken van de gegevens waarop wel en waarop geen recht op inzage bestaat. Met een dergelijke door de rechter voorgeschreven procedure voor inzage in bepaalde gegevens kan worden gewaarborgd dat bijvoorbeeld bedrijfsgeheimen van een van de partijen niet onnodig worden geopenbaard, terwijl tegelijkertijd een ongerechtvaardigde informatieongelijkheid tussen partijen zo veel mogelijk wordt voorkomen.42.Zo bestaan voldoende waarborgen dat bepaalde informatie vertrouwelijk kan blijven. De termijn waarbinnen inzage moet worden gegeven, zal voornamelijk afhangen van de aard en hoeveelheid van de gegevens. Voorts kan de rechter bepalen dat binnen een bepaalde termijn een voorschot voor de te maken kosten moet worden voldaan en dat pas inzage hoeft te worden verstrekt nadat het voorschot is voldaan. De termijn voor de voldoening van het voorschot kan een of meermalen worden verlengd. Deze voorschotregeling is vergelijkbaar met de regeling die geldt bij een onderzoek door deskundigen (zie de artikelen 187 en 188 (nieuw)).’

Ik kan geen reden bedenken waarom we ten aanzien van art. 843a Rv (oud), waaraan art. 195 lid 2 Rv dus is ontleend, niet reeds hetzelfde behoren aan te nemen. In een arrest uit 202443.verwijst uw Raad voor de uitleg van art. 843a Rv lid 2 (oud) Rv naar bovenstaande overweging uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 195 lid 2 Rv. Daaruit leid ik af dat uw Raad reeds op dit spoor van een harmonische uitleg van oud en nieuw recht zit.

Verder: het gebruik door het hof van de norm van art. 28 Rv binnen de context van een exhibitievordering is in overeenstemming met de uitdrukkelijke bepaling van art. 28 lid 1 aanhef en onder c Rv, zoals die bepaling sinds de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht per 1 januari 2025 geldt.44.Ik zie opnieuw geen goede reden om te veronderstellen dat voor die datum een wezenlijk ander stelsel gold.

Ik meen dat met het voorgaande over het subonderdeel reeds genoeg is gezegd. Ik merk nog op dat ik in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot art. 843a Rv (oud) geen enkel aanknopingspunt heb gevonden voor de door de steller van het middel verdedigde beperkte uitleg van die bepaling. Dat geldt ook voor de door de steller van het middel vermelde literatuur, namelijk de dissertaties van Ekelmans en Sijmonsma. Ekelmans45.noemt in paragraaf 7.8.4.1 van zijn boek met zoveel woorden de mogelijkheid dat de rechter in het dictum een verbod opneemt om informatie uit verkregen bescheiden aan derden te verstrekken. En Sijmonsma46.bespreekt in zijn proefschrift met instemming een uitspraak van de rechtbank Breda waarin door de rechter voorwaarden waren gesteld die moesten waarborgen dat bescheiden met ‘gevoelige informatie’ bij derden bekend zouden worden.47.

Subonderdeel 1 (ii) klaagt dat het hof in rechtsoverweging 2.14 het beginsel van openbaarheid van rechtspraak ex artikelen 27-29 heeft miskend door een beperking op te leggen zoals het hof heeft gedaan.

De klacht faalt. Het beginsel van de openbaarheid van rechtspraak draagt geen absoluut karakter. Dat volgt rechtstreeks uit art. 28 Rv. Het volgt ook uit het arrest van uw Raad uit 2023 waarop de steller van het middel zich beroept, namelijk dat met betrekking tot de verplichting van gerechten om aan anderen dan partijen informatie te verstrekken over civiele procedures die aanhangig zijn (geweest).48.In rechtsoverweging 3.3.2 noemt uw Raad onder verwijzing naar art. 28 lid 1, aanhef en onder b, Rv met zoveel woorden de mogelijkheid dat de rechter verbiedt dat partijen omtrent bepaalde gegevens uit de procedure mededelingen doen aan derden, dit om te voorkomen dat vertrouwelijke gegevens geopenbaard worden, en wel ongeacht of die gegevens onder de reikwijdte van de AVG vallen.

In het vervolg van het subonderdeel bepleit de steller van het middel een verzwaarde motiveringsplicht van de rechter in het geval hij aan een partij een verplichting tot geheimhouding oplegt. Ik zie voor zo’n verzwaarde motiveringsplicht geen grond. Zij dunkt mij onmiskenbaar in strijd met de open formulering van wat de rechter kan en mag volgens art. 843a lid 2 Rv (oud), art. 28 lid 1 onder b Rv (oud en nieuw), art. 195 lid 2 Rv (nieuw) en art. 28 lid 1 onder c Rv (nieuw).

Ik lees in het subonderdeel niet een deugdelijk gemotiveerde klacht dat de motivering van ’s hofs arrest ook afgezien van de door de steller van het middel verdedigde verzwaarde motiveringsplicht in verband met het beginsel van openbaarheid niet voldoet.

Subonderdeel 1 (iii) klaagt dat het hof in rechtsoverweging 2.14 van het tussenarrest van 29 maart 2022 art. 24 Rv heeft geschonden omdat Rabobank geen verzoek heeft gedaan om een beperking zoals door het hof opgelegd.

De klacht mist feitelijke grondslag. Rabobank heeft als verweer tegen de vordering tot afgifte van [verweerders] onder meer aangevoerd dat zij gerechtigd is om afgifte te weigeren wegens gewichtige redenen.49.Tijdens de mondelinge behandeling van 7 maart 2022 heeft (de advocaat van) Rabobank vervolgens het volgende gezegd:50.

‘De voorzitter:

Dan de gewichtige redenen om de gevraagde stukken niet [af te] geven. Er is jurisprudentie waaruit volgt dat concurrentieoverwegingen geen grond vormen om de stukken niet te overleggen.

Mr. Verstraaten:

Wanneer uw Hof van mening is dat Rabobank stukken naar voren moet brengen en dat kan beperkt worden gedaan, dan zal Rabobank zich daaraan conformeren.’

Hieruit volgt dat Rabobank subsidiair had gevraagd om een verbod op kennisname van de over te leggen bescheiden door derden. Althans, het hof heeft het zo begrepen en dat is niet onbegrijpelijk.

Ten overvloede nog: als tegenover een exhibitievordering het verweer wordt gevoerd dat stukken niet openbaar mogen worden wegens gewichtige redenen, ligt daarin in het algemeen het subsidiaire standpunt besloten dat, als de opgegeven redenen niet zwaarwegend genoeg zijn om afwijzing van de exhibitievordering te kunnen dragen, toewijzing vanwege die redenen onder voorwaarden dient plaats te vinden, zodat de vertrouwelijkheid van de stukken althans gedeeltelijk wordt beschermd. Ook dit geval is mijns inziens te begrijpen onder de zinsnede ‘waarvan die partij dat verlangt’ in art. 28 lid 1 onder c Rv (nieuw).

Subonderdeel 1 (iv) klaagt dat de motivering van het hof in rechtsoverweging 2.14 van het tussenarrest van 29 maart 2022 onbegrijpelijk, althans onvoldoende inzichtelijk is, omdat het hof niet vermeldt op welke – wettelijke of feitelijke – grondslag de beperkte kennisname van de af te geven informatie is gebaseerd.

Voor zover het de wettelijke grondslag betreft, faalt het subonderdeel in het verlengde van de voorgaande klachten.

Voor zover het de feitelijke grondslag voor de door het hof bevolen beperkte kennisname betreft, gaat de klacht al evenmin op. Het is uit rechtsoverweging 2.14 (hiervoor 4.3 aangehaald) alleszins duidelijk dat de beperking tegemoet komt aan het bezwaar van Rabobank dat de bescheiden concurrentiegevoelige informatie bevatten en dat externe kennis en wetenschap van het financieringsbeleid van Rabobank medededingingsbeperkend kan werken. Waar de klacht niet meer inhoudt dan dat het hof niet heeft vermeld op welke grondslag de beperkte kennisname van de af te geven informatie is gebaseerd, is hiermee de kous af, en behoeven we de begrijpelijkheid van de door het hof gemaakte belangenafweging niet te onderzoeken.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof met rechtsoverweging 2.14 en onderdeel 4.3 van het dictum blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 28 Rv, door te oordelen dat afgifte van de bescheiden beperkt wordt tot [verweerders] en hun advocaat in deze zaak en dat de bescheiden niet verstrekt mogen worden aan derden (waaronder [deskundige] ), althans dat de motivering van het hof niet op een voldoende inzichtelijke wijze vorm is gegeven. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

Subonderdeel 2 (i) klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 28 Rv niet (ambtshalve) mag worden toegepast door de rechter in die zin dat die verbodsbepaling zich louter richt tot partijen, en niet tot de rechter. De rechter ontleent aan art. 28 Rv geen zelfstandige bevoegdheid enige beperking aan partijen op te leggen zoals het hof in zijn tussenarrest gedaan heeft, zodat het hof die bepaling ten onrechte heeft toegepast.

Het subonderdeel faalt. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 28 Rv volgt dat de wetgever dat artikel wel degelijk mede bedoelde als een bepaling die voor de rechter de bevoegdheid schept om te bepalen dat het aan partijen verboden is om over bepaalde gegevens uit de procedure aan derden mededeling te doen:51.

‘De rechter kan ook een geheimhoudingsplicht opleggen voor andere, niet ter terechtzitting behandelde, informatie (eerste lid, onder b).’

Bovendien volgt de bevoegdheid van de rechter om voorwaarden te stellen aan toewijzing van een exhibitievordering ook uit art. 843a lid 1 Rv (oud), zoals zij dat ook doet uit art. 195 lid 2 Rv (nieuw). Zie hiervoor 4.12-4.13. Zulke voorwaarden kunnen ook een geheimhoudingsplicht behelzen. Dit laatste wordt voor het nieuwe recht verduidelijkt door art. 28 lid 1 onder c Rv (nieuw). Naar oud recht gold intussen niets anders. Zie hiervoor 4.14.

Subonderdeel 2 (ii) klaagt dat voor zover het hof zijn oordeel in het tussenarrest van 29 maart 2022 en onderdeel 4.3 van het dictum heeft gebaseerd op de toepasselijkheid van art. 28 Rv, dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het oordeel onvoldoende gemotiveerd is.

In het verlengde van de klachten van de voorgaande (sub)onderdelen, falen ook deze klachten.

Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht die in het lot van de klachten van de voorgaande onderdelen deelt.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep en tot verwerping in het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G