4.5.1 De benoeming van de vereffenaar(s)

Ten aanzien van vereffenaars kan men onderscheid maken tussen niet-gerechtelijke vereffenaars en gerechtelijke vereffenaars. In de regel worden de (voormalig) bestuurders de vereffenaars van het vermogen van een ontbonden BV. Uitzondering hierop vormt een afwijking in de statuten of een benoeming van andere vereffenaars door de rechter (artikel 2:23 lid 1 BW).1 De statuten kunnen dus anderen dan de bestuurders als vereffenaars aanwijzen. Onder ‘aanwijzing’ mag in dit verband ook worden verstaan de statutaire regeling dat vereffenaars worden benoemd door een ander vennootschappelijk orgaan, zoals de raad van commissarissen of de algemene vergadering of door een derde. Indien het een ontbinding door een beschikking van de Kamer van Koophandel op grond van artikel 2:19a BW betreft, is het ook mogelijk dat de Kamer van Koophandel optreedt als vereffenaar, op basis van het zevende lid van voormeld artikel.

De niet-gerechtelijke vereffenaars kunnen dus de bestuurders van de BV zijn, degenen die krachtens de statuten zijn benoemd als vereffenaars en de Kamer van Koophandel. Gerechtelijke vereffenaars zijn de vereffenaars die door de rechter worden benoemd. Dit is het geval wanneer de rechtspersoon door de rechter wordt ontbonden (artikel 2:19 lid 1 sub f BW), wanneer vereffenaars ontbreken (artikel 2:23 lid 2 tweede zin BW), wanneer het een ontbinding ex artikel 2:19a BW betreft en de Kamer van Koophandel verzoekt tot benoeming van een andere vereffenaar (artikel 2:19a lid 7 BW) en wanneer sprake is van ontslag van een vereffenaar (artikel 2:23 lid 2 eerste zin BW). De gerechtelijke vereffenaars hebben een bijzondere, door de wet nader omlijnde positie, die in deze paragraaf zal worden besproken.

De bepalingen van artikel 2:23 BW die van toepassing zijn op zowel de niet-gerechtelijke als de gerechtelijke vereffenaars zijn te vinden in het vierde en vijfde lid (jo. zesde lid). Ingevolge artikel 2:23 lid 4 BW doet iedere vereffenaar aan het handelsregister waar de BV is ingeschreven, opgaaf van zijn optreden als vereffenaar en van de gegevens over zichzelf die van een bestuurder worden verlangd. Het vijfde lid bepaalt dat ‘de rechtbank een vereffenaar met ingang van een door haar bepaalde dag kan ontslaan, hetzij op diens verzoek, hetzij wegens gewichtige redenen op verzoek van een medevereffenaar, het openbaar ministerie of ambtshalve’. Daaropvolgend bepaalt het zesde lid van artikel 2:23 BW dat de ontslagen vereffenaar rekening en verantwoording dient af te leggen aan degenen die de vereffening voortzetten (en wanneer de opvolger door de rechter is benoemd, aan de rechter).

Op de niet-gerechtelijke vereffenaars zijn de bepalingen omtrent benoeming, schorsing, het ontslag en het toezicht op bestuurders van toepassing, althans voor zover de statuten niet anders bepalen (artikel 2:23 lid 1 tweede zin BW).

Ten aanzien van de gerechtelijke vereffenaars geldt dat in geval van een rechterlijke ontbinding de rechter de vereffenaars benoemt en ontslaat, aldus artikel 2:23 lid 1 laatste zin jo. lid 5 BW. De enkele benoeming van een vereffenaar door de rechter doet de betreffende persoon niet vereffenaar zijn; hij of zij moet de benoeming aanvaarden. Het gevolg van een dergelijke benoeming (en aanvaarding) is dat de organen van de BV hun recht op benoeming, schorsing en ontslag verliezen; de bepalingen omtrent het toezicht op het bestuur zijn op de vereffenaars niet van toepassing.2

Daarnaast kan de rechter op verzoek van een belanghebbende of op vordering van het OM één of meer vereffenaars benoemen wanneer vereffenaars ontbreken, aldus artikel 2:23 lid 2 tweede zin BW. Zulk een vereffenaar heeft dezelfde positie als de door de rechter benoemde vereffenaars in de gevallen waarin sprake is van een rechterlijke ontbinding.3

Artikel 2:23 lid 3 BW bepaalt dat ‘een benoeming tot vereffenaar door de rechter in gaat daags nadat de griffier de benoeming aan de vereffenaar heeft meegedeeld; de griffier doet de mededeling terstond, indien de beslissing die de benoeming inhoudt, bij voorraad uitvoerbaar is en anders, zodra zij in kracht van gewijsde is gegaan’.

In het oog dient te worden gehouden dat bij zowel de niet-gerechtelijke vereffening als de gerechtelijke vereffening de BV gedurende de vereffeningsprocedure voort blijft bestaan. In geval van de niet-gerechtelijke vereffening geldt dat de bevoegdheden van de vennootschappelijke organen alsmede het bestaan van de BV beperkt zijn door de gerichtheid op de vereffening van de BV.

De vereffenaars hebben – net als de bestuurders – een zekere autonomie bij het verrichten van hun werkzaamheden gedurende de vereffening. Dit betekent dat de algemene vergadering geen instructies kan geven aan de vereffenaars betreffende de uitoefening van hun vereffeningsbevoegdheden en werkzaamheden. Wel kan het zo zijn dat in een statutaire bepaling is vastgelegd dat de vereffenaars tijdens de vereffeningsprocedure en bij de ontbinding de door de algemene vergadering vastgestelde richtlijnen in acht moeten nemen,4 waarbij gedacht kan worden aan richtlijnen betreffende de wijze van verkoop van de activa.

Volgens Maeijer bestaat gedurende de vereffeningsprocedure geen plicht tot het opmaken en vaststellen van een jaarrekening. Wel bestaat er zijns inziens in geval van een langdurige vereffeningsprocedure een verplichting van de vereffenaars tot regelmatige (minstens één maal per jaar) verantwoording. Deze verantwoording zal volgens Maeijer door de niet-gerechtelijke vereffenaars dienen te worden afgelegd aan de algemene vergadering en – indien aanwezig – aan de raad van commissarissen.5

Zoals gezegd bestaat de BV ook bij de gerechtelijke vereffening voort gedurende de vereffeningsprocedure. De organen van de vennootschap leiden dan een sluimerend bestaan. Dit betekent dat geen van de organen enige bevoegdheid heeft ten aanzien van de vereffeningsprocedure. Het optreden van die organen kan desondanks in sommige gevallen vereist zijn.6 Hierbij valt te denken aan het instellen van hoger beroep door de BV tegen een rechterlijke beschikking waarbij de ontbinding van de BV is uitgesproken,7 maar ook aan een vordering tot schadevergoeding door de BV tegen de vereffenaar wegens onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:9 BW.8 Net als het geval is ten aanzien van niet-gerechtelijke vereffenaars kunnen door de algemene vergadering geen aanwijzingen worden gegeven aan de gerechtelijke vereffenaars ten aanzien van de door hen te verrichten vereffeningswerkzaamheden.9 Een verschil ten opzichte van de niet-gerechtelijke vereffenaars is dat de gerechtelijke vereffenaars niet onderworpen kunnen zijn aan statutaire bevoegdheidsbeperkingen.10 Ten aanzien van de gerechtelijke vereffenaars bepaalt artikel 2:23a lid 3 BW dat zij bevelen en aanwijzingen van zowel de rechtbank als de rechter-commissaris dienen op te volgen. In geval van een langdurige vereffeningsprocedure zal ook door de gerechtelijke vereffenaars tussentijds verantwoording dienen te worden afgelegd en wel aan de rechtbank of de door de rechtbank in de vereffeningsprocedure benoemde rechter-commissaris.11