6.4.3 De Smallsteps-zaak in eerste aanleg

Wat de rechter in de Heiploeg-zaak niet nodig vond, deed ruim een half jaar later de rechter in de Smallsteps-zaak wel: vragen stellen aan het Europese Hof over de arbeidsrechtelijke gevolgen van de in stilte voorbereide doorstart, de zgn. pre-pack.1 Kritiek op deze in stilte voorbereide doorstart van een landelijk opererende kinderopvangorganisatie met 380 vestigingen en circa 3.500 werknemers kwam overigens niet alleen uit arbeidsrechtelijke hoek. In de media is uitgebreid aandacht besteed aan klachten van concurrenten die zich overvallen voelden door de gang van zaken, nu de doorstarter (Smallsteps) gelieerd was aan de in zwaar weer verkerende onderneming (Estro), de betrokken entiteit zelfs speciaal ten behoeve van de overname was opgericht en bovendien niet serieus met andere potentiële overnemers was gesproken. De gehanteerde methode, zo luidde de kritiek, was niet transparant en zou (daardoor) concurrentievervalsend zijn, alsook nadrukkelijk ten koste zijn gegaan van de koopprijs en dus van de opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers. Helemaal fris leek het in deze kwestie inderdaad allemaal niet te zijn gegaan, zo viel ook uit de aarzelingen van de uiteindelijke curator af te leiden (zie zijn eerste verslag, geciteerd in r.o. 2.13 van het vonnis). Het ging immers om een doorstart met een zgn. gelieerde partij, waarbij de (beoogd) curator zich bovendien flink voor het blok gezet voelde, niet in de laatste plaats vanwege de dreiging dat, indien hij zich zou verzetten tegen de beoogde doorstart, een groot aantal personen zich met de schadelijke gevolgen van directe sluiting van vele kinderopvangverblijven geconfronteerd zou zien. Ik zou die (potentiële) schade overigens wel enigszins willen relativeren: ook nu nog maakten ruim honderd vestigingen geen deel uit van de doorstart, terwijl daar in de praktijk aanvaardbare oplossingen voor schijnen te zijn gevonden, via alternatieve, tijdelijke opvang en ook via latere overdracht door de curator van een aantal overige vestigingen aan derden. Hieruit blijkt dat ook voor de kinderopvangvestigingen van Estro die geen onderdeel uitmaakten van de voorbereide doorstart niet veel later alsnog een oplossing is gevonden; van serieuze, specifieke schade of onverantwoorde maatschappelijke onrust, veroorzaakt door deze vertraging, is in die gevallen niets gebleken. Voorts riep het feit dat Estro vlak voor de pre-pack aanvraag haar statutaire zetel van Utrecht naar Amsterdam verplaatste omdat de Rechtbank Midden-Nederland, anders dan de Amsterdamse rechtbank, om principiële redenen niet wenste (en wenst) mee te werken aan pre-packs zo lang daar een wettelijk basis voor ontbreekt, vragen op.

Ironie of niet, het was in deze zaak uitgerekend de Rechtbank Midden-Nederland die, anders dan de Rechtbank Overijssel, prejudiciële vragen stelde. De rechter kwam met vier vragen. De eerste drie vragen hingen met elkaar samen en kwamen – geparafraseerd – neer op de vraag of artikel 7:666 BW ('de regels van overgang van onderneming zijn niet van toepassing indien werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel hoort') nog wel een richtlijnconforme implementatie van Richtlijn 2001/23/EG behelst.2 De vierde vraag had betrekking op het tijdstip van een overgang: is daarvoor beslissend het moment waarop feitelijk wilsovereenstemming over de overgang wordt bereikt (ook als dat vóór het faillissement ligt), of het moment waarop de entiteit van de verkrijgende ondernemer de onderneming daadwerkelijk gaat exploiteren (welk moment na de faillietverklaring ligt)?