IV.3.3 Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht?

In de vorige subparagraaf repte ik steeds van een ‘overeenkomst’. Ik liet in het midden of de contractuele band tussen de niet-uitvoerende bestuurder en de vennootschap als een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht kwalificeert. Uitvoerende bestuurders zijn doorgaans werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst.1 Tussen de vennootschap en de commissaris bestaat daarentegen in de regel een overeenkomst van opdracht.2 De in de literatuur algemeen gedeelde conclusie is dat de verhouding niet als een arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt, omdat een commissaris slechts op incidentele basis arbeid verricht. Bovendien ontbreekt een gezagsverhouding.3 De niet-uitvoerende bestuurder heeft weliswaar de hoedanigheid van bestuurder, maar hij vertoont tegelijkertijd overeenkomsten met een commissaris. De vraag rijst dan ook hoe de contractuele band tussen de vennootschap en de niet-uitvoerende bestuurder moet worden aangemerkt.

Het lijdt geen twijfel dat de overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst heeft te gelden wanneer de niet-uitvoerende bestuurder geen bezoldiging geniet. ‘Loon’ is per slot van rekening een cruciaal element voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 lid 1 BW.4 Ook voor beursgenoteerde NV’s is het antwoord op bovenstaande vraag zo klaar als een klontje. Ingevolge art. 2:132 lid 3 BW kan de contractuele band tussen de niet-uitvoerende bestuurder en de beurs-NV niet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.5 Hetzelfde geldt tot slot voor de contractuele band tussen de niet-uitvoerende bestuurder en een structuurvennootschap, zo leid ik af uit art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:160/270 sub a BW.6 Op grond van deze bepaling mag de niet-uitvoerende bestuurder niet ‘in dienst’ zijn bij de vennootschap waar hij bestuurder is. De contractuele band tussen de niet-uitvoerende bestuurder en de vennootschap zal in voornoemde gevallen dus steeds de vorm van een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 e.v. BW hebben.

In de literatuur wordt gesuggereerd dat de contractuele relatie in andere gevallen wél als arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Verondersteld wordt niettemin dat de niet-uitvoerende bestuurder doorgaans op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaam zal zijn.7 Ik zie dat niet anders. Van een arbeidsovereenkomst kan volgens art. 7:610 lid 1 BW slechts sprake zijn indien de niet-uitvoerende bestuurder in dienst van de vennootschap gedurende een zekere tijd arbeid verricht tegen loon. Niet zelden zal de niet-uitvoerende bestuurder slechts op incidentele basis arbeid verrichten. Van een arbeidsovereenkomst kan dan geen sprake zijn.8 Dit betekent dat de verhouding tussen de vennootschap en de niet-uitvoerende bestuurder in de regel als overeenkomst van opdracht zal hebben te gelden.9

De gedachte dat de niet-uitvoerende bestuurder niet werkzaam behoort te zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, heerst niet alleen in Nederland. In Engeland bijvoorbeeld, wordt de relatie tussen de vennootschap en de non-executive evenmin als een arbeidsovereenkomst aangemerkt.10 Hetzelfde geldt op Curaçao, St. Maarten en de BES-eilanden. Het vijfde lid van art. 2:8 BWC/BW-SM/BW-BES sluit zulks zelfs expliciet uit.11

Zoals ik in § IV.3.2 al aangaf, vormt de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurder een belangrijk onderdeel van de overeenkomst tussen de niet-uitvoerende bestuurder en de vennootschap. Interessant is te bezien wie bevoegd is de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurder vast te stellen.12