5.5.6.3 Seniorruimte

275. Het is ook voorstelbaar dat de junior bij het achterstellen van zijn vordering een beperking wil aanbrengen op de hoogte van de seniorvorderingen waarbij hij zijn vordering achterstelt. De junior kan bijvoorbeeld willen bepalen dat hij zijn vordering slechts achterstelt bij de seniorvordering voor zover die de € 1.000.000 niet overschrijdt. Op die manier kan de junior voorkomen dat de verhaalbaarheid van de juniorvordering verder afneemt doordat de schuldenaar en de senior de seniorvordering doen oplopen.1

Dergelijke beperkingen aan de hoogte van de seniorvordering zijn gebruikelijk in de door Engels recht beheerste overeenkomsten van achterstelling in de leveraged finance. Die overeenkomsten bevatten doorgaans een bepaling over de senior headroom.2 In het Nederlands kan dit worden aangeduid als ‘seniorruimte’. Buiten de leveraged finance heb ik geen bepalingen omtrent seniorruimte aangetroffen, hoewel die ook in andere verhoudingen een zinvolle rol kunnen spelen.3

Bepalingen omtrent seniorruimte kunnen op twee manieren worden geduid. Die kunnen ten eerste een verbintenis inhouden van de schuldenaar of de senior tegenover de junior om de seniorvordering niet hoger dan de seniorruimte te laten oplopen. Ten tweede kan de seniorruimte daadwerkelijk de rang van de verhaalsrechten beïnvloeden, in die zin dat het verhaalsrecht van de junior alleen is achtergesteld bij het verhaalsrecht van de senior voor zover dat binnen de seniorruimte valt. Bij overschrijding van de seniorruimte komt de achterstelling niet geheel te vervallen, maar is de juniorvordering niet meer achtergesteld bij het gedeelte van de seniorvordering dat de seniorruimte overschrijdt.

Het is niet problematisch dat door de seniorruimte de juniorvordering achtergesteld kan zijn bij een deel van de seniorvordering maar niet bij de volledige seniorvordering. Hetzelfde gebeurt als een vordering waarvoor een hypotheek is gevestigd oploopt boven het maximumbedrag dat bij de vestiging van de hypotheek in de akte is opgenomen. De hypotheekhouder kan zich dan hoogstens tot het maximumbedrag verhalen met de voorrang die hij aan het hypotheekrecht ontleent. Voor het resterende deel is de hypotheekhouder concurrent schuldeiser.4 Ten opzichte van een andere concurrente schuldeisers heeft het deel van het verhaalsrecht van de hypotheekhouder onder het vermelde maximumbedrag een hogere rang, de rest daarvan heeft een gelijke rang met de concurrente schuldeisers.

Ook uit het Duitse recht blijkt dat er geen dogmatische bezwaren bestaan tegen een seniorruimte. De Duitse wetgever heeft expliciet een figuur van seniorruimte opgenomen in de wettelijke bepalingen rondom een ‘Insolvenzplan’.5 In een Insolvenzplan kan worden bepaald dat de vorderingen die zijn ingediend in het Insolvenzverfahren dat met het Insolvenzplan eindigt worden achtergesteld bij de vorderingen uit hoofde van nieuwe investeringen die na het Insolvenzplan een doorstart mogelijk moeten maken. Als de oorspronkelijke vorderingen op die manier worden achtergesteld moet het Insolvenzplan bepalen hoeveel nieuwe investeringen van deze achterstelling kunnen profiteren.6 De daarmee gestelde grens heet het ‘Kreditrahmen’.7 Het Kreditrahmen mag niet hoger liggen dan de totale waarde van de activa die in het Insolvenzplan worden benoemd.8 Dit beperkt het risico van de schuldeisers in het eerste faillissement.9 Het Insolvenzplan kan bovendien bepalen dat slechts bepaalde specifieke vorderingen of schuldeisers onder het Kreditrahmen kunnen vallen.10 Als binnen drie jaar na het Insolvenzplan een tweede Insolvenzverfahren volgt zijn de vorderingen van de schuldeisers in het eerste Insolvenzverfahren slechts achtergesteld bij de vorderingen uit hoofde van de nieuwe investeringen voor zover die het Kreditrahmen niet overschrijden.11

Naar Nederlands recht kan mijns inziens een eigenlijke achterstelling op soortgelijke wijze worden beperkt met een bepaling omtrent de seniorruimte. De rang van het verhaalsrecht van de junior is dan alleen verlaagd ten opzichte van de rang van het verhaalsrecht van de senior voor zover dat seniorverhaalsrecht binnen de seniorruimte past.12