1.3 Onderzoeksstrategieën en verantwoording

In dit onderzoek is gebruikgemaakt van de volgende onderzoeksstrategieën: onderzoek naar de primaire rechtsbronnen, literatuuronderzoek, (extern) rechtsvergelijkend onderzoek en rechtshistorisch- en wetshistorisch onderzoek. Het onderzoek naar de primaire rechtsbronnen en de literatuur mag als vanzelfsprekend worden beschouwd en behoeft geen nadere toelichting. Navolgend wordt uitleg verschaft over het rechtshistorisch en wetshistorisch onderzoek en met name over het extern rechtsvergelijkend onderzoek.

Met het rechtshistorisch en wetshistorisch onderzoek worden het regresrecht in algemene zin, het (Duitse) concernrecht en het regresrecht tussen hoofdelijk verbonden concernvennootschappen onder de loep genomen. Voor dit type onderzoek is gekozen omdat hierdoor duidelijk wordt hoe het recht zich heeft gevormd. Dankzij deze historische context kan het vigerende recht beter worden begrepen. Ook verschaffen inzichten, verkregen uit onderzoek naar het oude (en soms ook het vreemde) recht, mogelijk aanknopingspunten voor verbetering van het huidige recht. Nog een reden om gebruik te maken van rechtshistorisch en wetshistorisch onderzoek is dat in de recente literatuur ter zake van het onderzoeksobject maar beperkt aandacht geweest is voor deze onderzoeksstrategie. Deze constatering geldt wellicht in mindere mate voor het algemene regresrecht1, maar des te meer ten aanzien van het (Duitse) concernrecht en het regresrecht in concernfinancieringsverband.

Het extern-rechtsvergelijkend onderzoek richt zich op de functie en de werking die het regresrecht heeft bij zekerheidgevende concernvennootschappen in het Duitse en Belgische rechtsstelsel. Door de functie als uitgangspunt te nemen en niet de rechtsregel, kunnen over de betekenis van de overeenkomsten en de verschillen tussen de rechtsorden wezenlijke uitspraken worden gedaan. Hoewel het mogelijk is om bij het onderzoeken van uitsluitend een bepaalde rechtsregel overeenkomsten en verschillen tussen rechtsstelsels vast te stellen, is het niet mogelijk om die overeenkomsten en verschillen te duiden en de achterliggende rechtsopvatting te doorgronden. Het kan namelijk dat in verschillende rechtsstelsels eenzelfde soort rechtsregel een andere functie heeft of dat een bepaalde functie door verschillende rechtsregels wordt uitgeoefend. Om dit te ondervangen is in dit onderzoek gekozen voor de functionele methode van externe rechtsvergelijking.2

De afweging voor het treffen van een vergelijking tussen het Nederlandse recht en het Duitse en Belgische recht is als volgt. Tussen Nederland, Duitsland en België bestaat veel overeenkomst in het economisch leven. Daarnaast zijn in de praktijk gebruikte vennootschaps- en concern(financierings)structuren van de drie landen sterk vergelijkbaar, met als kanttekening dat het Duitse concernrecht voor een belangrijk deel gecodificeerd is. Het Duitse vennootschapsrecht wijdt een apart deel aan het Konzernrecht. De Nederlandse wet bevat slechts op onderdelen concernrecht. In de Belgische wet is het concernrecht nagenoeg afwezig.

De juridische erkenning van het concern is in het Duitse recht opgetekend in de wet. Dit is in mindere mate ook het geval in Nederland. In België ontbreekt het hieraan. Zo heeft zowel de Nederlandse als de Duitse wet een definitie voor de groep of het concern, de Belgische wet heeft dit niet. Bij het wettelijk erkennen van het concern lijkt Nederland een middenpositie te bekleden in verhouding tot de voornoemde landen. Dit leidt tot de mogelijkheid om tussen de drie landen de effecten te vergelijken, die de wettelijke erkenning van het concern heeft op het gebruik van vermogensrechtelijke instrumenten in concernverband.

Ook voor de in dit onderzoek aan bod komende vermogensrechtelijke leerstukken, is een vergelijking tussen de drie rechtsstelsels interessant. Er bestaat veel gelijkenis tussen de hoofdelijke aansprakelijkheid ex art. 6:6 e.v. BW en de Gesamtschuld ex § 421 e.v. BGB. Tegelijkertijd is er een opvallend verschil tussen het Nederlandse en het Duitse wettelijk regresrecht dat voortvloeit uit de hoofdelijkheid. Uit art. 6:10 BW blijkt dat hoofdelijke schuldenaren, onderling ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, bijdragen in de schuld en de kosten. Hoe tussen hoofdelijke schuldenaren onderling het aandeel in de schuld wordt bepaald, geeft de Nederlandse wet niet aan. Dit in tegenstelling tot de Duitse Ausgleichungspflicht waar hoofdelijke schuldenaren krachtens, § 426 BGB, zu gleichen Anteilen, moeten bijdragen in de schuld. De Duitse wet geeft partijen duidelijkheid over de interne verdeling bij gebrek aan een alternatief. De vraag is of dit uitgangspunt eventuele draagplichtproblematiek beperkt.

Voor zowel het vennootschaps- en concernrecht als het vermogensrecht heeft de vergelijking met het Duitse recht de potentie om veel data op te leveren. Dit komt doordat het Duitse recht van oudsher goed is becommentarieerd. De beschikbare bronnen zijn talrijk, geven veel inzicht in de materie en bevatten een veelheid aan casuïstiek.

De in België gebruikte bepaling voor hoofdelijke aansprakelijkheid is afkomstig uit het Burgerlijk Wetboek van 1838 dat ook in Nederland geldend recht was tot 1992. In het Nederlandse ‘Nieuw’ Burgerlijk Wetboek is gekozen voor een hoofdelijkheidsregeling die in grote mate afwijkt van het oude stelsel.3 Dit betekent dat het

Belgische en het Nederlanse rechtsstelsel van elkaar afwijken voor wat betreft de hoofdelijke aansprakelijkheid. Dit gaat niet op voor het regresrecht. In het Belgische en in het Nederlandse recht zijn zowel de functie van het regresrecht als de wettelijke invulling van de regresrechtelijke bepaling overeenkomstig geregeld. Dit maakt het interessant om te onderzoeken waarom in de Belgische rechtsorde regresproblematiek bij concernfinanciering afwezig is. Niet in de laatste plaats vanwege de historische overeenkomsten tussen het Nederlandse en het Belgische civiel recht.

De bevindingen van het extern-rechtsvergelijkend onderzoek zijn (deels) voorgelegd aan vakgenoten in Duitsland en België. Zo is de in Nederland spelende regresproblematiek besproken met juridische experts ter zake van het Duitse recht. Ook is de problematiek voorgelegd op een door de Universität zu Köln georganiseerd seminar.4 Hierbij is eveneens gediscussieerd over de redenen waarom de onderhavige problematiek niet voorkomt in het Duitse recht. Wat betreft het Belgische recht is er contact geweest met verschillende juridische experts teneinde de bevindingen te staven.5

Het Duitse en het Belgische rechtsstelsel zullen vanuit de eigen systematiek worden beschreven waarbij de onderzoeksvragen de achtergrond vormen voor een kritische beschouwing. Verder is er in dit onderzoek aandacht voor andere rechtsorden zoals het Oostenrijkse, het Zwitserse en het Franse rechtsstelsel, zij het minder uitvoerig. Tot slot komen verschillende Europese (academische) initiatieven aan bod voor pan-Europees vermogensrecht en vennootschaps- en concernrecht, zoals de Principles of European Contract Law (hierna: PECL), de Draft Common Frame of Reference (hierna: DCFR) en voorstellen van The Informal Company Law Expert Group (hierna: ICLEG)6, de European Company Law Experts (hierna: ECLE)7 en het Forum Europaeum on Company Groups.8 Vanwege de hoeveelheid bruikbare data wordt aan het Duitse recht een zelfstandig hoofdstuk gewijd. De andere rechts stelsels, waaronder het Belgische rechtsstelsel, worden vanwege een beperktere hoeveelheid onderzochte data integraal besproken in de lopende tekst van de verschillende hoofdstukken.