7.5.4 Bewind

Een andere vergelijking die gemaakt kan worden, is die tussen certificering en bewind. Een (testamentair) bewind kan onder andere beëindigd worden op verzoek van de rechthebbende op de onderbewindgestelde goederen, als er vijf jaar zijn verstreken na het overlijden van de erflater en als aannemelijk is dat de rechthebbende de goederen zelf op verantwoorde wijze kan besturen.1 Indien deze bepaling van toepassing is op certificering, ofwel omdat de certificering gezien moet worden als een bewind, ofwel omdat de bepalingen inzake bewind, inclusief artikel 4:178 lid 2 BW inzake de beëindiging op verzoek van de rechthebbende, analoog van toepassing geacht moeten worden, dan is het langdurige voortbestaan van de certificering niet zeker. Bovendien impliceert het aanmerken van de certificering als een bewind dat bij verkrijging van de certificaten als erfgenaam sprake is van een inferieure making, waar daar bij een de verkrijging van een certificaat dat niet als bewind gezien wordt geen sprake van is.2 De consequentie hiervan zou zijn dat een legitimaris zijn erfdeel bestaande uit certificaten kan verwerpen en een beroep kan doen op zijn legitieme portie, teneinde niet-gecertificeerd vermogen te verkrijgen.3

De meningen in de literatuur ter zake van de verhouding tussen certificering en bewind lopen uiteen. Kraan refereert in dit verband aan het Drukker-arrest4, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de certificering van aandelen in een besloten familievennootschap, waarbij de certificaten niet-royeerbaar waren, in zijn algemeenheid niet maatschappelijk onaanvaardbaar is. Hij meent dat deze uitspraak de mogelijkheid open laat dat een certificering, vanwege het doel hiervan, feitelijk gezien kan worden als een onderbewindstelling van vermogen. Zijns inziens is dit bijvoorbeeld het geval indien de continuïteit in het bestuur en de zelfstandigheid van de onderneming redelijkerwijs niet met de certificering kunnen worden gediend.5

Onder meer Burgerhart6, Schols7 en Stollenwerck8 zijn daarentegen van mening dat geen sprake is van een bewind, gezien de verschillen tussen bewind en certificering. Schols acht bovendien de omstandigheid dat certificering gebruikt zou kunnen worden met eenzelfde motief als een bewind onvoldoende reden om artikel 4:178 lid 2 BW analoog toe te passen bij certificering. Er is zijns inziens te veel verschil in juridische structuur tussen beide rechtsfiguren.

Vegter ten slotte ziet certificering niet zozeer als bewind, maar stelt zich wel de vraag in hoeverre de regeling van artikel 4:178 lid 2 BW, inzake de beëindiging van een testamentair bewind door de rechter op verzoek van de rechthebbende, van overeenkomstige toepassing kan zijn in geval van certificering. Hij beantwoordt deze vraag evenwel ontkennend. Vegter is van mening dat het in het algemeen mogelijk is om in het kader van schenking en erfrecht een verplichting of last tot het gedurende een bepaalde periode in stand laten van de certificering op te leggen. Dit in aanmerking nemend acht hij analoge toepassing van artikel 4:178 lid 2 BW niet verdedigbaar.9

Deze conclusie, dat de bepaling inzake de beëindiging van een bewind niet van overeenkomstige toepassing is op certificering, lijkt mij juist. In geval van een schenking, of welke andere overeenkomst dan ook, heeft de verkrijgende certificaathouder het certificaat aanvaard in de “staat” waarin dit zich bevindt, dus inclusief eventuele beperkingen ten aanzien van het beëindigen van de hierbij horende beheersovereenkomst. Het omzeilen van een dergelijke beperking door analoge toepassing van een bepaling die ziet op de situatie dat iemand geconfronteerd wordt met een bewind, terwijl hij geen (reële) keuze heeft gehad om dit al dan niet te aanvaarden, lijkt mij dan niet aan de orde, noch redelijk, behoudens uiteraard de situatie dat in feite sprake is van een bewind. In dat geval verklaart artikel 7:182 lid 2 BW de beëindigingsmogelijkheid van artikel 4:178 lid 2 BW van overeenkomstige toepassing.

Hetzelfde geldt voor een verkrijging van niet-royeerbare certificaten krachtens erfrecht: de goederen die vererven worden verkregen in de staat waarin deze zich bevinden, dus ook inclusief de daaraan verbonden voorwaarden en beperkingen.10 Daarbij is een regeling getroffen voor de bescherming van de positie van legitimarissen, in de vorm van de legitieme portie en in dit verband in het bijzonder de inferieure makingen. De wetgever heeft in artikelen 4:72 en 4:73 BW bepaald welke verkrijgingen “straffeloos” door de legitimaris verworpen kunnen worden. Situaties die daarbuiten vallen, waaronder het geval van de legitimaris die als erfgenaam certificaten verkrijgt, dient de legitimaris zich te laten welgevallen. Ook in dit geval kan men natuurlijk een uitzondering zien voor de situatie waarin de facto sprake is van een bewind. Het is echter de vraag of daar bij certificering sprake van kan zijn.

De wetgever heeft welbewust geen definitie van bewind in de wet opgenomen. Een bewind wordt verondersteld voldoende gekend te worden uit zijn rechtsgevolgen.11 Deze rechtsgevolgen houden in essentie in dat de rechthebbende op de onderbewindgestelde goederen het beheer ontnomen wordt. De rechthebbende wordt niet handelingsonbekwaam als gevolg van het bewind, maar kan in beginsel niet meer zelfstandig over de goederen beschikken.12 Bij de beoordeling of sprake is van een bewind, prevaleert het materiële gezichtspunt: de wensen van de erflater ter zake van duur en bevoegdheden van de getroffen voorziening zijn beslissend. Indien deze stroken met de regeling van het bewind, is wezenlijk ook sprake van een bewind.13

Naar mijn mening is certificering echter niet materieel gelijk aan een bewind, vanwege een aantal essentiële verschillen tussen beide rechtsfiguren:

Gezien het voorgaande zijn naar mijn mening de verschillen tussen certificering en bewind dermate fundamenteel en dermate groot, dat deze rechtsfiguren niet met elkaar gelijkgesteld kunnen worden. Voor deze conclusie is bovendien een bevestiging te vinden in het ontwerpartikel 3.6.2.7 lid 1 BW, dat luidde:

In de ogen van de wetgever is certificering, althans in elk geval van aandelen en schuldvorderingen, dus geen bewind.

Gezien het voorgaande ben ik van mening dat certificering noch gekwalificeerd kan worden als een bewind, noch op grond van analoge toepassing van artikel 4:178 lid 2 BW beëindigd kan worden.