10.5.3.2 Vergelijking met andere civielrechtelijke bevoegdheden van het OM

Op grond van art. 999 lid 2 (oud) Rv – thans art. 2:448 BW – kan de A-G ‘in het openbaar belang’ vorderen dat een rechtspersoon wiens jaarstukken die niet voldoen aan de wet, deze stukken inricht overeenkomstig aanwijzingen van de OK. De eerste en bij mijn weten de enige keer dat de A-G van deze bevoegdheid gebruik maakt, is in het Nedlloyd-zaak. Hoewel deze zaak betrekking heeft op de jaarrekeningprocedure, is het ook van belang voor de betekenis van de woorden ‘openbaar belang’ in art. 2:345 lid 2 BW.

De OK verklaart de A-G in Nedlloyd niet ontvankelijk in zijn vordering, omdat de enkele omstandigheid dat naar zijn oordeel een jaarrekening niet overeenkomstig de wet is ingericht, onvoldoende is om een vordering tot herinrichting in te dienen. Slechts een specifiek openbaar belang – dat buiten het belang in naleving van de wet ligt – kan een optreden van de A-G ex art. 999 lid 2 (oud) Rv vergen, aldus de OK.1 A-G Verburg onderschrijft dit oordeel van de OK. Hij knoopt aan bij de uitgangspunten van het begrip ‘openbaar belang’ in het enquêterecht.2 De bewoordingen ‘om redenen van openbaar belang’ in art. 2:345 BW en ‘in het openbaar belang’ in art. 999 lid 2 oud Rv duiden er zijns inziens beide op dat vereist is dat boven de particuliere belangen (meer) uitstijgende, algemene en zwaarwegende belangen in het geding zijn.

Ook de Hoge Raad is van oordeel dat de A-G niet ontvankelijk is. Uit de ontstaansgeschiedenis van art. 999 oud Rv blijkt volgens hem dat de wetgever de woorden ‘openbaar belang’ heeft opgenomen om de bevoegdheid van de A-G om in rechte op te treden, te beperken. De OK oordeelde derhalve terecht dat de enkele omstandigheid dat naar het oordeel van de A-G de jaarrekening niet overeenkomstig de wet is ingericht, onvoldoende is om een wijziging van die jaarrekening te vorderen. De A-G is slechts bevoegd wijziging van de jaarrekening te vorderen als daarmee een specifiek openbaar belang gemoeid is.3 De beoordeling of in een concreet geval een openbaar belang aanwezig is, is volgens de Hoge Raad afhankelijk van de waardering van tal van feiten en omstandigheden, zoals de omvang van de onderneming en het aantal van op enigerlei wijze bij de financiële positie van die onderneming betrokkenen. Verder kan van belang zijn of het gestelde gebrek in de jaarrekening ertoe kan leiden dat zij die belang hebben bij een goed inzicht in de financiële positie van de onderneming, een onjuist beeld zullen krijgen met betrekking tot punten van wezenlijk belang (solvabiliteit, rentabiliteit, continuïteit van de onderneming).4

In 2017 maakt het OM sinds lange tijd gebruik van de bevoegdheid tot het verzoeken van een faillietverklaring om redenen van openbaar belang (art. 1 lid 2 Fw).5 Het gaat om de faillietverklaring van een BV. In casu is sprake van een grote groep ‘kwetsbare’ personen die de dupe dreigt te worden van een geschil over de vraag wie (uiteindelijk) moet zorgdragen voor het fourneren van de huurpenningen. Dat geschil is mede een gevolg van de constructie die door de BV zelf en een (inmiddels failliete) gelieerde stichting gecreëerd is. De BV is opgehouden met het betalen van de openstaande huurvorderingen waardoor voornoemde groep bedreigd wordt met afsluiting van stroom en uitzetting. De rechtbank moet in deze procedure twee vraag beantwoorden, namelijk of de schuldenaar in de situatie verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 6 lid 3 Fw) en of er redenen van openbaar belang aanwezig zijn. Volgens de rechtbank zijn redenen van openbaar belang aanwezig:

Deze norm lijkt de rechtbank te ontlenen aan oudere jurisprudentie, met name een conclusie van waarnemend P-G Wijnveldt voor een drietal arresten van 14 april 1944.6 De geschiedenis van art. 1 lid 2 Fw geeft namelijk geen nauwkeurige omschrijving van het begrip ‘openbaar belang’.7

Dat de belangen van een grote groep kwetsbare personen in het geding is als gevolg van de financiële situatie waarin de vennootschap verkeert, kan dus een reden van openbaar belang opleveren. Eenzelfde soort redenering volgt ook uit de hiervoor besproken Nedlloyd-beschikking.

In 2017 treedt het OM ook actiever op te zien ten aanzien van stichtingen op grond van art. 2:298 BW en art. 2:301 BW.8 Het vereiste openbaar belang is niet in art. 2:298 BW en art. 2:301 BW opgenomen, maar het dient er wel in te worden gelezen.9 In de vier zaken over het ontslag van de bestuurders en de ontbinding van stichtingen oordeelt de rechtbank steeds:

Het OM wijst in de vier zaken steeds op de omstandigheid dat de stichtingen alleen worden gebruikt als dekmantel voor criminele doeleinden die geen verband houden met de statutaire doelomschrijving van de stichting. Er is volgens het OM sprake van een schijnconstructie, die ook niet zou worden opgeheven door een wijziging van de doelstellingen (doelwijziging in de statuten). Wijziging van de doelstelling zal alleen de schijnconstructie in stand houden onder het mom van een andere doelomschrijving, aldus het OM. Hier worden de stichtingen dus misbruikt voor doeleinden die niets van doen hebben met hun statutaire werkelijkheid. Het optreden van het OM in deze zaken sluit derhalve aan bij het uitgangspunt dat de bemoeienis van de overheid met rechtspersonen zijn grondslag vindt in de bestrijding van het misbruik van deze rechtspersonen. Het doel van het OM is immers om het misbruik dat wordt gemaakt van de onderhavige rechtspersonen tegen te gaan. Het optreden van het OM vormt op deze wijze een waardevolle ondersteuning van de strafrechtelijke instrumenten van het OM en draagt zo bij aan de rechtshandhaving.