6.4.3 Verplichte en vrijwillige financiering

Een onderscheid kan verder worden aangebracht tussen verplichte en vrijwillige financiering van de kosten van de enquêteprocedure. Onder verplichte financiering versta ik hier de zekerheidstelling voor en voldoening van de kosten van de enquêteprocedure door een ander dan de rechtspersoon, daartoe tegen diens wil verplicht door de Ondernemingskamer.1 Uit de jurisprudentie zijn hiervan met name gevallen bekend waarin de Ondernemingskamer bestuurders van de rechtspersoon verplicht tot financiering. Zie hierover nader par. 6.8 en par. 7.4.6. Vrijwillige financiering vindt plaats met instemming van de financier.

De Ondernemingskamer ziet ten aanzien van de kosten van het onderzoek – inmiddels2 – ruimte voor verplichte financiering. Reeds in Cancun liet zij daarvoor ruimte,3 en in Phanos Reit overwoog zij:

Deze overweging herhaalde de Ondernemingskamer in VTS en Fabius.5 In Phanos Reit en VTS verwees de Ondernemingskamer nog naar Van Lier-Van der Lans,6 waarover ook par. 7.4.6.2; in Fabius niet. Ook buiten de situatie als aan de orde in Van Lier-Van der Lans lijkt de Ondernemingskamer dus ruimte te zien voor verplichte financiering, in zeer uitzonderlijke situaties.7

Dezelfde opvatting lijkt de Ondernemingskamer toegedaan ten aanzien de verplichte financiering van de beloning van OK-functionarissen. In Böhmer Beheer wees de Ondernemingskamer een verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening die ertoe strekt een ander dan de geënquêteerde rechtspersoon te verplichten tot financiering van de kosten van de enquêteprocedure af, mede gelet op de vereiste terughoudend bij toewijzing van een dergelijke voorziening.8

Anders dan de Ondernemingskamer zie ik in beginsel geen ruimte voor verplichte zekerheidstelling voor of voldoening van de kosten van de enquêteprocedure, anders dan door de rechtspersoon. Art. 2:350 lid 3 BW en art. 2:357 lid 4 BW laten hiervoor geen ruimte.9 De Ondernemingskamer heeft weliswaar de bevoegdheid op de voet van art. 2:349a lid 2 BW een onmiddellijke voorziening te treffen, en ingevolge Versatel mag de Ondernemingskamer ook onmiddellijke voorzieningen treffen die in strijd zijn met regels van dwingend recht,10 maar bij verplichte financiering oordeelt de Ondernemingskamer in strijd met wettelijke bepalingen die het enquêterecht zelf regelen,11 en dat knelt. In de gevallen waarin de Ondernemingskamer in het verleden een ander dan de rechtspersoon verplichtte tot financiering, liep zij ook wel vooruit op toepassing van art. 2:354 BW. De Ondernemingskamer zou er mijns inziens goed aan doen art. 2:354 BW niet anticiperend toe te passen, nu slechts een gedegen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon kostenverhaal op grond van art. 2:354 BW, en daarmee verplichte financiering, rechtvaardigt (par. 7.4.6). De rechtvaardiging voor financiering door de rechtspersoon ligt steeds in het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken. Die twijfel kan mede wortelen in individueel handelen dat wordt toegerekend aan de rechtspersoon, maar gevolgtrekking daarvan mag mijns inziens niet zijn dat diegene van wie het gedrag wordt toegerekend aan de rechtspersoon vervolgens wordt verplicht tot financiering. Twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken is daarvoor een te lichte toets.

Ik zou hierop slechts één uitzondering willen aanvaarden, voor zover de Ondernemingskamer een procespartij een verbod oplegt op straffe van een dwangsom, met als doel verdere tegenwerking van de onderzoeker of OK-functionarissen door deze procespartij tegen te gaan. Verbeurt deze procespartij een dwangsom ten behoeve van de rechtspersoon, dan kunnen daarmee de kosten van de enquêteprocedure indirect worden gefinancierd. Zie hierover meer specifiek ten aanzien van de financiering van de kosten van verweer van de onderzoeker par. 3.2.8.8 en par. 3.3.4.8 en ten aanzien van de financiering van de kosten van verweer van OK-functionarissen par. 5.2.7.9 en par. 5.3.4.9.

Aan vrijwillige financiering staan art. 2:350 lid 3 BW en art. 2:357 lid 4 BW mijns inziens niet in de weg. Daartoe moet steeds aan de voorwaarden worden voldaan dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken en een enquêteprocedure door de Ondernemingskamer (mede) in het belang van de rechtspersoon wordt geacht. Om dicht bij het wettelijk uitgangspunt van art. 2:350 lid 3 BW en art. 2:357 lid 4 BW te blijven, zou ik hieraan bij directe financiering bovendien de voorwaarde van financieringsonmacht aan de zijde van de rechtspersoon willen verbinden, waarover par. 6.4.4. Tegen vrijwillige financiering bestaan mijns inziens geen bezwaren.12

Ook als een ander dan de rechtspersoon de kosten van de enquêteprocedure vrijwillig financiert, en in de overwegingen daaraan voorafgaand de Ondernemingskamer dit ook overweegt, bepaalt de Ondernemingskamer in het dictum van haar toewijzingsbeschikking dat de kosten van het onderzoek en de beloning van OK-functionarissen ten laste komen van de rechtspersoon en deze daarvoor zekerheid dient te stellen.13 In oudere enquêteprocedures bepaalde de Ondernemingskamer ook wel dat de financier zekerheid diende te stellen.14

De Ondernemingskamer blijft hiermee dicht bij het wettelijk uitgangspunt van financiering van de kosten van de enquêteprocedure door de rechtspersoon. Vindt vrijwillige financiering plaats, dan mag uit het dictum van de beschikking van de Ondernemingskamer naar mijn mening niet worden afgeleid dat de financier voor het betaalde bedrag een vordering heeft op de rechtspersoon. Uit een dergelijk dictum kan bijvoorbeeld geen schuldoverneming als bedoeld in art. 6:155 BW worden afgeleid.15 De rechtspersoon en financier kunnen een dergelijke vordering overigens wel overeenkomen. In gevallen van financiering bij financieringsonmacht aan de zijde van de rechtspersoon kan verhaal van die vordering evenwel lastig zijn.

Gaat een ander dan de rechtspersoon vrijwillig over tot financiering van de kosten van de enquêteprocedure, omdat de rechtspersoon deze kosten niet kan financieren en de betrokkene belang heeft bij een enquête en/of de voorziening, dan is geen sprake van een verplichting tot zekerheidstelling, en geldt art. 6:51 BW, waarover par. 2.7.2 en par. 4.7.2, niet. Een verplichting tot het verschaffen van zekerheid kan hier ook niet worden gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid.16