Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/7.3.2:7.3.2 De ongewogen waslijst

Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/7.3.2

7.3.2 De ongewogen waslijst

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Naast het gebruik van metaforen, is de ‘ongewogen waslijst’ een populair retorisch middel in de doorbraak uitspraken. Rechters geven in de regel een lange lijst van omstandigheden die hebben bijgedragen aan hun oordeel dat in de gegeven casus doorbraak gerechtvaardigd is. Deze factoren zijn doorgaans in hoge mate toegesneden op de specifieke omstandigheden van de voorliggende casus, zonder dat wordt aangegeven welk gewicht aan de verschillende omstandigheden is toegekend. 1 Veel voorkomende overwegingen zijn:

•

het niet in acht nemen van de vormvoorschriften die verbonden zijn aan de rechtspersoonlijkheid (“failure to follow formalities”);

•

het niet gescheiden houden van de boekhouding van de vennootschap en haar aandeelhouders (“failure to provide separate books and records”);

•

het niet regelmatig houden van aandeelhoudersvergaderingen (“failure to hold regular shareholder meetings”);

•

ernstige onderkapitalisatie van de vennootschap (“gross undercapitalization”);

•

het uitblijven van dividenduitkeringen aan de aandeelhouders;

•

vermogensonttrekkingen door aandeelhouders (“asset stripping” of “siphoning of corporate funds”);

•

en misleiding van crediteuren.

Niet alleen is onduidelijk hoeveel gewicht aan de verschillende omstandigheden dient te worden toegedicht of hoeveel omstandigheden voor doorbraak aanwezig dienen te zijn, tevens is niet helder of de omstandigheden dienen te worden begrepen als aanwijzingen dat aan het eerste vereiste voor doorbaak is voldaan (door de dominante aandeelhouder kan de vennootschap niet gelden als een zelfstandige entiteit) of als indicatoren dat aan de tweede test is voldaan (unjust, fraudulent or wrongful behavior).

Millon spreekt treffend van een “unweighted laundry list”. “When one attempts to rationalize the piercing cases according to some other set of values, one encounters a dismal morass of repetitive rhetoric masking conclusory evaluation.”2Justice Easterbrook wijst namens het Court of Appeals (7th Circ.) terecht op de problemen van deze aanpak: “Such an approach, requiring courts to balance many imponderables, all important but none dispositive and frequently lacking in a common metric to boot, is quite difficult to apply because it avoids formulating a real rule of decision. This keeps people in the dark about the legal consequences of their acts.”3Justice Posner heeft namens het Court of Appeals (7th Circ.) overwogen dat iedere “multi-factor test […] invites the making of arbitrary decisions based on uncanalized discretion or unprincipled rules of thumb.”4

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.