8.8.2 Een crediteur heeft recht op een vervangende waarborg als zijn positie verzwakt

De Hoge Raad oordeelt in zijn SNS/Curatoren-beschikking dat voor de beantwoording van de vraag of een crediteur na de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid voldoende waarborgen heeft dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, beoordeeld moet worden of zijn positie door deze beëindiging al of niet verzwakt.1 Dit oordeel past bij het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie. Ik heb betoogd dat aangezien een crediteur geen invloed heeft op de keuze van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, hij daardoor niet in een nadeliger positie mag komen ten opzichte van de situatie dat de overblijvende aansprakelijkheid niet zou zijn beëindigd.2 Als de crediteur door de beëindiging in een nadeliger positie komt, heeft hij recht op een vervangende waarborg, waardoor dit nadeel wordt weggenomen.

Bartman en Van der Kraan zijn van mening dat de positie van een crediteur door de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid altijd verzwakt omdat hij daardoor zijn vordering op de moedermaatschappij verliest. In plaats van een vordering op de moeder- en op de 403-maatschappij, heeft de crediteur na de beëindiging alleen nog een vordering op de 403-maatschappij.3 Omdat volgens hen de positie van een crediteur per definitie verzwakt door de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid, menen zij dat iedere crediteur die verzet instelt altijd recht heeft op een vervangende waarborg. Bartman en Van der Kraan zijn daarom van mening dat het oordeel van de Hoge Raad in strijd is met de toets ex art. 2:404 lid 4 BW op grond waarvan expliciet wél de mogelijkheid bestaat dat een crediteur die verzet instelt geen recht heeft op een vervangende waarborg.

Evenals Hanegraaf ben ik het niet eens met bovenstaande interpretatie van het oordeel van de Hoge Raad door Bartman en Van der Kraan.4 Juist omdat de interpretatie van Bartman en Van der Kraan betekent dat het oordeel van de Hoge Raad in strijd is met art. 2:404 lid 4 BW, denk ik dat dit oordeel anders moet worden uitgelegd. De toets ex art. 2:404 lid 4 BW of een crediteur die verzet heeft ingesteld recht heeft op een vervangende waarborg is onderdeel van de procedure om de compensatie te beëindigen die de crediteuren ontvangen omdat zij de jaarrekening van de 403-maatschappij niet (hebben) kunnen inzien. Ik meen dat deze toets en het oordeel van de Hoge Raad daarom moeten worden uitgelegd in het licht van de functie die de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij vervult bij deze compensatie. De compensatie die een crediteur ontvangt, is tweeledig. Het niet kunnen inzien van de jaarrekening van de 403-maatschappij wordt gecompenseerd met een aanvullende vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring én de mogelijkheid om de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij in te zien.5 Dit betekent niet dat de crediteur zekerheid heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij volledig zal worden voldaan. Hij wordt gecompenseerd omdat hij de mogelijkheid heeft om (mede) aan de hand van de jaarrekening van zijn debiteur – de moedermaatschappij – te schatten hoe groot het risico is dat zijn vordering niet (volledig) zal worden voldaan. De crediteur besluit uiteindelijk zelf of hij dit risico accepteert of niet.

De crediteur heeft zijn beslissing om een relatie met de 403-maatschappij aan te gaan of een bestaande relatie te continueren, niet (mede) kunnen baseren op de informatie uit de jaarrekening van de 403-maatschappij. In plaats daarvan heeft hij deze beslissing (mede) kunnen baseren op de informatie uit de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij. Het risico dat de crediteur (onbewust) heeft geaccepteerd toen hij de relatie met de 403-maatschappij is aangegaan of heeft gecontinueerd, is het risico dat de moedermaatschappij de vordering op grond van de 403-verklaring niet (volledig) voldoet. De vraag of de positie van de crediteur door de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid verzwakt, moet naar mijn mening tegen bovenstaande achtergrond worden beantwoord. Dit betekent dat de waarborgen die de crediteur heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan, moeten worden vergeleken met de waarborgen die hij – na de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid – heeft dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan. Anders gezegd: een crediteur heeft recht op een vervangende waarborg als hij na de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid niet minimaal dezelfde waarborgen heeft – uit hoofde van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij of uit anderen hoofde – dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, als de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan.6 Als bijvoorbeeld het vooruitzicht is dat de moedermaatschappij de vordering van de crediteur op grond van de 403-verklaring voor de helft zal kunnen voldoen, en het is daarnaast te verwachten dat de vordering op de 403-maatschappij volledig zal worden voldaan, heeft de crediteur geen recht op een vervangende waarborg. Maar ook als niet is te verwachten dat de vordering van de crediteur op de 403-maatschappij volledig zal worden voldaan, is het mogelijk dat de crediteur geen recht heeft op een vervangende waarborg. Dit doet zich bijvoorbeeld voor als de verwachting is dat de vordering op de 403-maatschappij voor twee derde zal worden voldaan, maar dat de moedermaatschappij de vordering op grond van de 403-verklaring slechts voor een kwart zal kunnen voldoen.

Overigens maak ik wel nog een nuancering met betrekking tot bovenstaande norm dat een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg als hij na de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid niet minimaal dezelfde waarborgen heeft – uit hoofde van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij of uit anderen hoofde – dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, als de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan. Het is mogelijk dat er op basis van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij en eventuele waarborgen uit anderen hoofde, redelijkerwijs geen twijfel over bestaat dat de vordering van de crediteur op de 403-maatschappij volledig zal worden voldaan, maar dat dit de crediteur desondanks minder waarborgen biedt dan de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan – omdat de moedermaatschappij er financieel beter voor staat. Indien een crediteur redelijkerwijs geen risico loopt dat zijn vordering op de 403-maatschappij niet zal worden voldaan, heeft hij naar mijn mening geen recht op een vervangende waarborg. Een dergelijke redenering is ook terug te vinden bij twee uitspraken met betrekking tot het recht van verzet van een crediteur op grond van art. 2:316 en art. 2:334k BW bij een voorgenomen fusie, respectievelijk splitsing van zijn debiteur.7 Op grond van deze bepalingen heeft een crediteur die verzet heeft ingesteld, recht op een waarborg voor de nakoming van zijn vordering, tenzij hij al voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de rechtspersoon die na de fusie, respectievelijk de splitsing zijn debiteur zal zijn niet minder waarborgen zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, dan de vermogenstoestand van zijn huidige debiteur. Bij beide uitspraken bood de rechtspersoon die de debiteur was voor de fusie, respectievelijk de splitsing meer waarborgen dat de vordering van de crediteur zou worden voldaan, dan de rechtspersoon die daarna de debiteur zou zijn. Het verzet van de crediteur is in beide gevallen echter afgewezen omdat het de verwachting was dat de crediteur na de fusie, respectievelijk de splitsing zijn vordering volledig voldaan zou krijgen. In 2003 oordeelt de Rechtbank Amsterdam dat het vermogen waarop de crediteur zich voor en na de splitsing kan verhalen niet gelijk hoeft te zijn, maar dat dit wel een even grote waarborg moet bieden dat de vordering zal worden voldaan. Hieraan is ook voldaan als zowel voor als na de splitsing voor de crediteur uitzicht bestaat op volledige voldoening van zijn vordering.8 Daarnaast heeft de Rechtbank Den Bosch in 2019 met betrekking tot een door een crediteur ingesteld verzet tegen een voorgenomen fusie geoordeeld dat het feit dat de crediteur na de fusie minder waarborgen zal hebben dat zijn vordering zal worden voldaan, niet zonder meer meebrengt dat het verzet gegrond wordt verklaard als het de verwachting is dat hij ook na de fusie zijn vordering volledig voldaan zal krijgen.9

Tot slot merk ik op dat aangezien het de moedermaatschappij is die een beroep doet op de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid de bewijslast dat de crediteur geen recht heeft op een vervangende waarborg bij haar ligt. Uit de jurisprudentie volgt dat de moedermaatschappij moet bewijzen dat de crediteur na de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid voldoende waarborgen heeft dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan.10 Dat de moedermaatschappij niet altijd inzicht heeft in de vermogenstoestand van de 403-maatschappij – bijvoorbeeld omdat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken en de 403-maatschappij nog geen jaarrekening openbaar heeft gemaakt – maakt dit niet anders.11