7.3.2.8 Uitvoering van de handhaving

Het toezicht op exploitanten is geconcentreerd bij de NEa, 1maar er is tevens een belangrijke rol voor de verificateur weggelegd. De verificateur controleert immers het jaarverslag van een installatie en van dit geverifieerde emissieverslag moet in beginsel worden uitgegaan waar het de inleverplicht van emissierechten betreft. Dit neemt evenwel niet weg dat de bevoegde autoriteit de emissies in het geverifieerde emissieverslag nog kan bijstellen,2 zelfs als de datum voor inlevering van emissierechten reeds is verstreken en de exploitant reeds emissierechten heeft ingeleverd.

Het toezicht op verificateurs is hiervoor reeds behandeld. Er moet van worden uitgegaan dat een geaccrediteerde verificateur voldoet aan de eisen die ingevolge Verordening (EU) 600/2012 en EN/ISO-normen aan hem worden gesteld.5

De taak van het bestuur van de NEa zit in de controle op de nalevingsplicht, waarbij tevens geverifieerde emissieverslagen op hun correctheid worden gecontroleerd. En verder in het verlenen van vergunningen en het toezicht op de algemene naleving van de vergunning, het MP en de relevante EU-regelgeving en overige wet- en regelgeving.6 Het is ook het bestuur van de NEa dat bevoegd is sancties op te leggen in geval van niet-naleving door een exploitant, zowel in het geval van de niet-naleving van de inleverplicht als in andere gevallen van overtreding.

De ambtenaren werkzaam bij de afdeling Toezicht en handhaving van de NEa zijn belast met het toezicht op de naleving van het bij of krachtens hoofdstuk 16 Wm bepaalde, en dus ook met het toezicht op de naleving van de eisen gesteld aan inrichtingen en drijvers. 7Deze ambtenaren zijn daarmee toezichthouder in de zin van titel 5.2 Awb. Dit betekent dat de voor deze toezichthouders de bevoegdheden, en verplichtingen, uit titel 5.2 Awb van toepassing zijn. Een toezichthouder is daarmee onder meer verplicht bij het uitoefenen van zijn taken op verzoek zijn legitimatiebewijs, dat hem is verstrekt door het bestuur van de NEa, te tonen.8 Hij heeft echter ook vergaande bevoegdheden. Zo is de toezichthouder bevoegd elke plaats te betreden met meeneming van de benodigde apparatuur.9 Hij is zelfs bevoegd daarbij personen aan te wijzen die hem bij dit bezoek vergezellen.10 Een toezichthouder is verder onder meer bevoegd inlichtingen te vorderen,11 inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en deze zo nodig te kopiëren.12 Ook kan de toezichthouder zaken onderzoeken, aan opneming onderwerpen en er monsters van nemen. Hij is daarbij bevoegd verpakkingen te openen.13 Er bestaat in beginsel een verplichting voor de drijver om medewerking te verlenen aan de toezichthouder.14 Het bestuur van de emissieautoriteit kan in geval van niet medewerking een bestuurlijke boete van maximaal € 4.500,- opleggen aan de overtreder.15 Er bestaat evenwel een belangrijke uitzondering op de medewerkingsplicht, die zijn grondslag vindt in het nemo tenetur-beginsel. Zodra het onderzoek van een toezichthouder gericht is op de oplegging van een bestuurlijke boete, is er sprake van een ‘criminal charge’. In dat geval heeft de drijver een zwijgrecht, en moet voor een eventueel verhoor cautie worden gegeven.16 Echter, voor zover het gegevens betreft die onafhankelijk zijn van de wil van de drijver, is het zwijgrecht in beginsel niet van toepassing.17

Uit een eerder onderzoek van Verschuuren en Fleurke kan worden opgemaakt dat complexere inrichtingen vaker zullen worden bezocht dan minder complexe inrichtingen en dat inrichtingen met een ‘clean sheet’ minder worden bezocht dan inrichtingen die in het verleden zich niet altijd aan de regels hebben gehouden. Bovendien wordt na constatering van een overtreding een redelijke termijn gesteld waarbinnen de overtreding moet zijn verholpen. De NEa voert vervolgens een hercontrole uit om te controleren of de overtreding ook daadwerkelijk is verholpen.18

De NEa heeft op zijn website een document ‘U krijgt een inspectie op locatie’ gepubliceerd, waarin is beschreven wat een inspectie van de NEa inhoudt.19 Wat opvalt aan het document en de website van de NEa,20 is dat in de regel toezichtbezoeken worden aangekondigd. Dit kan problematisch zijn in het geval van een ‘bewuste’ overtreder (een drijver die de regelgeving bewust overtreedt). Deze is immers op de hoogte van zijn overtreding en wordt zo in de gelegenheid gesteld zijn overtreding ‘weg te werken’. Aan de andere kant vergroot een vooraankondiging ook de efficiëntie van het bezoek, aangezien de drijver ervoor kan zorgen dat de benodigde documenten reeds klaar liggen voor inzage. Bovendien moet het risico dat een vooraankondiging voor de effectiviteit van een toezichtsbezoek vormt worden genuanceerd. Drijvers staan immers ook onder de controle van de verificateurs, die op hun beurt onder controle van de RvA staan. Ook deze verificateurs voeren toezichtbezoeken uit, en controleren het emissieverslag tegen de achtergrond van het MP en relevante regelgeving. Bovendien worden toezichtbezoeken in een enkel geval onaangekondigd uitgevoerd. Dit gegeven draagt eveneens bij aan de afschrikwekkendheid van het handhavingsbeleid.

Jaarverslagen van de NEa bevatten waardevolle informatie over de wijze waarop toezicht in een gegeven jaar is gehouden. Wanneer de jaarverslagen over 2013, 2014 en 2015 worden geraadpleegd, kan inzicht worden verkregen over de toezichtactiviteiten van de NEa over die jaren. Uit de jaarverslagen vloeit voort dat in 2013 103 audits werden uitgevoerd op een totaal van 485 vergunningen. In 2014 werden er 65 audits uitgevoerd op een totaal van 448 vergunningen. Daarnaast werden er in 2013 19 ad hoc onderzoeken uitgevoerd. In 2014 werden er geen ad hoc onderzoeken uitgevoerd, maar wel twee themaonderzoeken. Ten aanzien van vliegtuigexploitanten hebben er in 2013 en 2014 geen toezichtsbezoeken plaatsgevonden.21 In 2015 werden er 31 themaonderzoeken (in verband met het niet melden van activiteitsdalingen door meerdere inrichtingen) en 17 handhavingsonderzoeken naar inrichtingen verricht, in totaal dus 48 toezichtsbezoeken bij inrichtingen. Er werden vier toezichtsbezoeken bij vliegtuigexploitanten afgelegd.22

Verder worden niet alle emissieverslagen op hun correctheid gecontroleerd. De NEa neemt een steekproef van emissieverslagen die het controleert op conformiteit met het MP en relevante wet- en regelgeving.27 Indien in deze controles alsnog onvolkomenheden worden geconstateerd, dan zal de NEa het emissieverslag vervangen met haar eigen metingen.28

Zoals reeds hierboven is behandeld, wordt een emissieverslag alleen als bevredigend geverifieerd als er een redelijke mate van zekerheid is dat het verslag geen materiële onjuistheden bevat.29 Een materiële onjuistheid vindt zijn oorsprong in non-conformiteiten of onjuistheden, al hoeft niet iedere non-conformiteit of onjuistheid tot een materiële onjuistheid te leiden.30 Een verificateur dient dus op non-conformiteiten en onjuistheden te controleren om tot een bevredigende verificatie te kunnen komen. Daarbovenop wordt de feitelijke situatie van inrichtingen gecontroleerd op conformiteit met het MP en wordt een willekeurige selectie van emissieverslagen door de NEa gecontroleerd. Er bestaat hiermee een redelijke zekerheid dat onjuistheden of non-conformiteiten worden opgemerkt.

Wanneer we de nalevingsgegevens, beschikbaar op de website van NEa, van de Nederlandse exploitanten over 2013 en 2014 bekijken, valt op dat over 2013 de meeste exploitanten, op twee na, voor de deadline van de inleverplicht voldoende emissierechten hadden ingeleverd.31 Over 2014 zien we dat alle exploitanten voor de deadline van de inleverplicht voldoende emissierechten hadden ingeleverd.32 Wanneer we het EUTL bekijken, zien we dat over de jaren verreweg de meeste exploitanten voor afloop van de deadline voor de inleverplicht ook een geverifieerd emissieverslag hadden ingeleverd.33 Er kan dus worden vastgesteld dat de naleving van Nederlandse drijvers goed is, in die zin dat de emissiegegevens die zij aanleveren met een redelijke mate van zekerheid vrij zijn van materiële onjuistheden. Dat de inleverplicht goed wordt nageleefd kan worden verklaard uit de hoge pakkans en de hoge boete die staat op het inleveren van te weinig emissierechten.34 Echter, zoals ook besproken is het overtreden van de plicht tot het indienen van een geverifieerd emissieverslag niet gekoppeld aan een automatische boete. Toch wordt deze plicht nageleefd. Dit kan worden verklaard uit de conservatieve schatting die wordt gemaakt door het bestuur van de NEa, indien geen geverifieerd emissieverslag is ingediend.35 In dat geval bestaat er voor de drijver van een inrichting onzekerheid over de vraag of hij genoeg emissierechten heeft ingeleverd, aangezien deze schatting pas in het register wordt ingevoerd na het verstrijken van de inleverdatum.36 Ingeval hij te weinig emissierechten inlevert, leidt dat tot de automatische boete. Daarbovenop bestaat er een bevoegdheid voor het bestuur van de NEa tot het opleggen van een last onder dwangsom, of een bestuurlijke boete voor het niet inleveren van een geverifieerd emissieverslag, die de kosten voor de drijver ook doen oplopen.

Dit neemt echter niet weg dat zich andere overtredingen van regelgeving kunnen voordoen. Immers, onjuistheden of non-conformiteiten die voorkomen maar die niet aan een bevredigende verificatie in de weg staan, zullen alsnog moeten worden hersteld.37 Deze overtredingen zijn evenwel lichter van aard, omdat zij de betrouwbaarheid van het emissieverslag niet zo ernstig aantasten dat deze niet meer als bevredigend kan worden geverifieerd.

Desalniettemin is het sanctiebeleid van het bestuur van de NEa hier van belang, om te voorkomen dat de drijver binnen de grenzen van een ‘bevredigende verificatie’ van de regels en het MP afwijkt. In dat kader is de afweging van de NEa, om in de hoofdregel in eerste instantie waarschuwingen af te geven, of via ‘compliance assistance’ naleving te bewerkstelligen, opvallend.38 Een dergelijk beleid komt er immers op neer dat voor overtredingen in beginsel niet direct sanctionerend wordt opgetreden. Wel wordt gesteld dat handhavend wordt opgetreden bij overtredingen van ‘kernbepalingen’.39 In het infoblad ‘U krijgt een inspectie op locatie’, waar deze benadering van de NEa thans is terug te vinden, wordt niet expliciet vermeld dat deze afkomstig is van, of is opgesteld onder de verantwoordelijkheid van het bestuur van de emissieautoriteit. Het betreft mijns inziens dus geen besluit in de zin van artikel 1: 3 lid 1 Awb en daarmee geen beleidsregel in de zin van artikel 1: 3 lid 4 en titel 4.3 Awb. Toch lijkt hiermee een interne beleidslijn te zijn uitgedrukt, die overigens ook deels is terug te vinden in het jaarverslag van 2008.40 Ondanks dat het hier dus geen beleidsregel in de zin van artikel 1: 3 lid 4 Awb betreft, is het bestuur van de emissieautoriteit in beginsel wel aan haar interne beleid gebonden op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur.41

De vraag doet zich dan voor of dit beleid ten aanzien van overtredingen als voldoende afschrikwekkend kan worden gekwalificeerd. In dat kader moet worden opgemerkt dat overtredingen van niet-kernbepalingen er niet toe hoeven te leiden dat een emissieverslag niet bevredigend wordt geverifieerd. Wanneer dit wel gebeurt moet dit gezien worden als een aparte overtreding van een kernbepaling en zal tegen die overtreding met een sanctie moeten worden opgetreden.42 Indien overtredingen dus niet tot gevolg hebben dat het emissieverslag niet meer bevredigend kan worden geverifieerd, wordt in de kern de integriteit van de emissiegegevens niet (ernstig) aangetast. Indien herhalend overtredend wordt opgetreden, of indien er geen bereidheid tot naleven is, wordt overigens wel met een sanctie opgetreden.43 Hiermee wordt bewerkstelligd, mits de hoogte van de sanctie voldoende afschrikt, dat er alsnog een grote prikkel tot naleving bestaat. Dat dus niet direct met een sanctie wordt opgetreden is dan ook niet in strijd met het vereiste van afschrikwekkendheid. Bovendien is deze benadering van de overtreding van niet-kernbepalingen vanuit het vereiste van evenredigheid juist aan te moedigen.

Evenmin is het problematisch om bij niet-naleving na waarschuwingen en/of ‘compliance assitance’ met een last onder dwangsom op te treden.44 Weliswaar wordt bij een last onder dwangsom een begunstigingstermijn verleend,45 door het vooruitzicht van een mogelijke dwangsom wordt er een prikkel gegeven alsnog tot naleving over te gaan. De dwangsom dient uiteraard wel hoog genoeg te zijn om een prikkel tot naleving te geven. De Beleidsregels I&;M 2016 bieden hier voldoende ruimte voor. 46

Uiteraard kan voor een overtreding ook een bestuurlijke boete worden opgelegd. De Beleidsregels I&M 2016 geven hier ook richting aan de hoogte die een boete bij specifieke overtredingen mag hebben. Ook voor deze boetes geldt dat het bereik dat door de beleidsregels wordt gegeven voldoende ruimte biedt voor een afschrikwekkend handhavingsbeleid.

In de praktijk worden eveneens binnen de bandbreedte van de Beleidsregels I&;M (destijds nog de oude beleidsregels I&M 2011, de beleidsregels I&M 2016 zijn pas in werking getreden op 1 oktober 2016)55 aanzienlijke boetes opgelegd voor overtredingen. Ten behoeve van dit onderzoek is het volgende overzicht door de NEa verstrekt: 56

Interessant is de boete opgelegd voor de schending van de inleverplicht en het te laat inleveren van een emissieverslag. Deze boete is opgelegd ten aanzien van Asfaltproductie Rasenberg Wegenbouw B.V., zo is te herleiden uit een persbericht van De Telegraaf.57 Wanneer wordt uitgegaan van dit persbericht, blijkt Asfaltproductie Rasenberg Wegenbouw B.V. in het geheel geen emissierechten te hebben ingeleverd. Uit het emissieoverzicht over 2013 van de NEa blijkt dat de totale uitstoot van Asfaltproductie Rasenberg Wegenbouw B.V. over 2013, 2971 ton CO_2(e) te zijn geweest.58 Uitgaande van een boetebedrag van € 100,- per ton CO₂, de consumentenprijsindex even buiten beschouwing gelaten, zou dit neerkomen op een boete van € 297.100,-. Dit zou betekenen dat ten aanzien van de overtreding op tijd een emissieverslag in te leveren een boete van maximaal € 5.358,68 is opgelegd.59 Gezien de forse boete die reeds is opgelegd voor de overtreding van de inleverplicht, en het feit dat de naam van de drijver zal worden gepubliceerd,60 is deze relatief lage boete in het kader van het evenredigheidsbeginsel verdedigbaar.

Verder kan worden gesignaleerd dat fouten en/of non-conformiteiten in de CO₂-monitoring fors beboet worden.61 Ook de overlegging van onjuiste allocatiegegevens werd fors beboet (€ 40.000,-).62 Bijzonder is verder de boete van € 3000,- voor een fout van een N₂O-meetbureau. Deze boete kwam ten laste van het meetbureau en niet de drijver.63 Dit is verklaarbaar vanuit de regelgeving omtrent metingen. Voor N₂O-emissies is namelijk voorgeschreven dat deze via metingen moeten worden bijgehouden.64 Wat betreft de kalibratie van meetapparatuur wordt voorgeschreven dat dit door een laboratorium dient te worden verricht.65 Voor dit laboratorium zijn kwaliteitseisen voorgeschreven door artikel 42 lid 2 Verordening (EU) 601/2012. Wanneer een exploitant voldoet aan deze regelgeving en zijn meetapparatuur dus door een dergelijk laboratorium laat kalibreren, voldoet de exploitant aan de voor hem geldende regelgeving. Indien het laboratorium vervolgens fouten maakt in de kalibratie is dat een overtreding van dit laboratorium voor de mede aan hem gerichte verplichting van artikel 42 lid 1 Verordening (EU) 601/2012. Deze overtreding kan door het bestuur van de NEa worden beboet op grond van artikel 18.5 lid 2 jo artikel 18.16a Wm.

De overtreding van de vergunningplicht betrof een relatief kleine inrichting (categorie A in de zin van artikel 19 Verordening (EU) 601/2012).66 Dit betekent dat deze inrichting jaarlijks hooguit 50 000 ton CO_2(e) per jaar uitstoot. De boete van € 17.660,- kan dan als afschrikwekkend worden gekwalificeerd. Immers, de drijver zal ook nog aan de vergunningplicht moeten voldoen en vervolgens emissierechten moeten inleveren over de uitstoot van de inrichting. De boete vrijwaart de inrichting immers niet van deze verplichtingen, en komt dus als een extra kostenpost ten laste van de drijver.67

Samenvattend kan worden gesteld dat er een goede pakkans is wat betreft potentiële overtreders en dat overtredingen relatief zwaar worden bestraft.