10.4.4.4 Andere middelen om oververzekering van de eerste zekerheidsgerechtigde tegen te gaan

Latere schuldeisers met stille pandrechten op roerende zaken en vorderingen kunnen eerder gevestigde stille pandrechten in beginsel niet kennen. Zij worden ‘slechts’ beschermd tegen het eerder gevestigde pandrecht door het voorrecht van uitwinning.1 In de literatuur wordt daarom een aantal voorstellen bepleit om oververzekering van de eerste zekerheidsgerechtigde te voorkomen. Het meest vergaande voorstel om oververzekering tegen te gaan, verdedigt Zwalve. Hij bepleit een wettelijke rangwisseling op basis van het uitgangspunt ‘bijzonder gaat voor algemeen’.2 Dit uitgangspunt uit het Rooms-Hollandse recht hield in dat een later gevestigd zekerheidsrecht op een onroerende zaak een hogere rang heeft dan een eerder gevestigd generaal zekerheidsrecht.3 Het risico bestaat echter dat – evenals bij de toepassing van het specialiteitsbeginsel op het registerpandrecht – partijen ervoor kiezen om alle goederen afzonderlijk in de pandakte te vermelden door bijvoorbeeld opneming van inventarislijsten waardoor deze regel volledig wordt uitgehold. Dit leidt praktisch tot hetzelfde resultaat als een pandrecht met een pandobject dat de schuldenaar ten tijde van de vestiging generaal aanduidt.

Een minder vergaand middel om oververzekering tegen te gaan, ligt besloten in artikel 24 lid 3 van de Algemene Bankvoorwaarden. Dit artikel voorziet in een vrijgaveverplichting voor de bank:

Hoewel dit artikel slechts gaat over het pandrecht op goederen die de bank voor de schuldenaar onder zich heeft, bepleiten Tjittes, Beuving en Van den Heuvel dat de bank in het algemeen een vrijgaveverplichting heeft.4 Zij baseren dit op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.5 In vergelijking met het Duitse recht zijn zij tot de conclusie gekomen dat een bank in beginsel voldoende dekking heeft indien de waarde van het onderpand 150 procent van de verzekerde vordering bedraagt.6 Van den Heuvel meent dat voor de berekening van de verhouding tussen het onderpand en de verzekerde vorderingen in het geval de schuldeiser een pand- of hypotheekrecht heeft voor alle bestaande en toekomstige vorderingen uit welke hoofde dan ook slechts de toekomstige vorderingen mogen worden meegewogen voor zover zij direct voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding.7 Tjittes en Beuving schrijven verder dat ook andere schuldeisers dan banken gedwongen kunnen worden om onderpand vrij te geven, indien de overwaarde in wanverhouding staat tot de verzekerde vordering.8

Hoewel de Algemene Bankvoorwaarden nog uitgaan van een verplichting van de bank, kiest de praktijk vooral voor een poldermodel. De drie partijen, schuldenaar, zekerheidsgerechtigde en de latere schuldeiser die goederenrechtelijke zekerheid wil, gaan om de tafel zitten en kunnen een rangwisseling overeenkomen.9

Het is ten slotte maar de vraag of oververzekering moet worden voorkomen, als de eerste zekerheidsgerechtigde mogelijk onderverzekerd is. De pleidooien voor de bescherming van latere schuldeiser gaan namelijk vaak uit van de gedachte dat de eerste zekerheidsgerechtigde meer onderpand heeft dan de verzekerde vordering bedraagt en de schuldenaar de mogelijkheid verliest om zijn meerwaarde aan een latere schuldeiser te verpanden. Indien de eerste zekerheidsgerechtigde onvoldoende onderpand heeft, ligt het minder voor de hand om latere schuldeisers een hogere rang toe te kennen.