6.2.5 Anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten

Een Awb-subsidie moet worden onderscheiden van een gewone commerciële transactie waarbij de overheid partij is.1 Dit onderscheid is niet altijd gemakkelijk vast te stellen, maar wel relevant omdat het consequenties heeft voor het toepasselijke rechtsregime. Op een Awb-subsidie is de Awb van toepassing, terwijl bij een commerciële transactie sprake is van een overeenkomst tot opdracht die beheerst wordt door het civiele recht (titel 7 van boek 7 Bw).2 Verder zijn de prestaties van de subsidieontvanger vrijgesteld van BTW als de subsidie uitsluitend in het algemeen belang is verstrekt en de subsidiegever niet rechtstreeks gebaat is bij die prestaties.3 Het onderscheid is ook van belang voor de vraag of de aanbestedingsregels van toepassing zijn; deze zouden volgens Ten Kate en Van den Ende enkel van toepassing zijn indien sprake is van overeenkomst tot opdracht.4 Dit laatste heeft echter een beperkte betekenis voor de verstrekking van Europese subsidies. Voor de verstrekking van Europese subsidies zijn de aanbestedingsregels — in het bijzonder het daaraan ten grondslag liggende transparantiebeginsel — namelijk wel van belang.5 Dat de Europese subsidie tegelijkertijd als Awb-subsidie kwalificeert, heeft op de toepasselijkheid van het transparantiebeginsel uiteraard geen invloed. In hoofdstuk 5 is overigens aangegeven dat het Europeesrechtelijk verdedigbaar is dat uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende eisen ook op de verstrekking van nationale subsidies van toepassing zijn.6

Net als het begrip 'subsidie' is ook het begrip de 'overeenkomst tot opdracht' materieel van aard.7 Het oordeel van het bestuursorgaan welk etiket op een financiële verstrekking wordt geplakt, is dus niet doorslaggevend. Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 4:21, eerste lid, van de Awb blijkt dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een Awb-subsidie dan wel een overeenkomst tot opdracht moet worden gekeken naar drie factoren.8 In de eerste plaats is de omvang van de financiële verstrekking in relatie tot de kostprijs van de door de subsidieontvanger te leveren prestatie relevant. Uit de jurisprudentie wordt duidelijk dat sprake is van een subsidie indien de betaling de kostprijs of minder dan de kostprijs bedraagt.9 In de uitspraak Hanseland verduidelijkt het CBb dat de prijs bij een zuivere markttransactie niet gelijk zal zijn aan de kostprijs, maar een winstmarge zal bevatten.10 Deze regel geldt niet absoluut. Denk wat betreft de Europese subsidies aan de vergoedingen voor de openbare opslag voor landbouwgoederen.11 Dit houdt in dat landbouwproducten uit de markt worden genomen, om de prijzen kunstmatig hoog te kunnen houden. De vergoeding die wordt betaald aan de landbouwproducenten voor de uit de markt genomen landbouwgoederen, is hoger dan de prijs die zij hadden gekregen wanneer de landbouwproducten op de markt waren aangeboden en waarschijnlijk dus ook hoger dan de kostprijs. Dergelijke financiële verstrekkingen zijn te beschouwen als een subsidie; de overheid probeert door betaling van een prijs hoger dan de marktprijs de Europese landbouwers te ondersteunen.12

Voor het onderscheid tussen een Awb-subsidie en een overeenkomst tot opdracht is in de tweede plaats relevant bij wie het initiatief ligt. Bij een Awbsubsidie ligt het initiatief bij de aanvrager van de subsidie, niet bij het bestuursorgaan dat de subsidie verstrekt.13 Dit criterium is echter niet doorslaggevend; ook voor sommige Europese subsidies die als Awb-subsidie worden verstrekt geldt dat de te verrichten activiteiten en wie de subsidie kunnen aanvragen zo nauwgezet zijn omschreven, dat het initiatief wel degelijk van het Nederlands bestuursorgaan lijkt uit te gaan.14 Omdat het wel gaat om financiële bijdragen — ook in combinatie met de nationale cofinanciering — die veelal niet hoger zijn dan de kostprijs — laat staan dat een winstmarge wordt gehanteerd kan toch moeilijk tot het oordeel worden gekomen dat sprake is van een commerciële transactie.

Een derde factor die van betekenis is, is de omstandigheid dat de Awbsubsidie ziet op de bekostiging van aan derden geleverde voorzieningen, producten of diensten, dus niet aan het bestuursorgaan zelf.15 In dat geval is al snel sprake van een subsidierelatie. Ook Europese subsidies worden vaak verstrekt met het oog op derden die van de activiteiten van de eindontvangers van de Europese subsidies profiteren. Voorbeelden bieden de ESF-subsidies die aan oszo-fondsen16 worden verstrekt ten faveure van de werknemers van daarbij aangesloten ondernemingen of aan schoolfruitsubsidies die worden verstrekt aan fruitleveranciers, maar uiteindelijk ten goede komen aan de schoolkinderen.

Uit de á genoemde uitspraak Hanseland blijkt dat het CBb niet alleen de factoren die worden genoemd in de memorie van toelichting bij artikel 4:21 van de Awb relevant vindt voor de beoordeling of sprake is van een subsidie dan wel een overeenkomst tot opdracht.17 Het CBb legt aan de conclusie dat sprake is van een subsidie ook ten grondslag dat met de desbetreffende financiële verstrekking het algemeen belang wordt gediend en dat sprake is van stimulering van bepaalde activiteiten. De wijze waarop de fiscus de financiële verstrekking kwalificeert in het kader van de BTW, is voor het CBb niet doorslaggevend.

Hoe dan ook, uit de uitspraak Hanseland, maar ook uit recentere uitspraken, blijkt dat het onderscheid tussen een subsidie en een overeenkomst tot opdracht niet altijd gemakkelijk is vast te stellen.18 Ook bij de verstrekking van Europese subsidies leidt het onderscheid tussen subsidies en overeenkomsten tot opdracht soms tot kwalificatieproblemen. Deze vragen spelen niet zozeer bij de verstrekking van de Europese subsidie zelf; Europeesrechtelijk is immers bepaald dat een Europese subsidie is aan te merken als een schenking, hetgeen betekent dat geen sprake kan zijn van een overeenkomst tot opdracht. Gelet hierop, kunnen de subsidieovereenkomsten die door het Nederlands agentschap Jeugd in Actie worden gesloten niet worden gekwalificeerd als overeenkomsten tot opdracht. Problemen kunnen zich wel voordoen wanneer het Nederlandse uitvoeringsorgaan de Europese subsidie verstrekt aan een eindontvanger die is te kwalificeren als een bestuursorgaan in de zin van de Awb. Dit bestuursorgaan zal het project veelal niet (geheel) zelf uitvoeren, maar (deels) uitbesteden aan een derde. De vraag rijst of het aan die derde te betalen geldbedrag is te kwalificeren als een Awb-subsidie, dan wel als de betaling voor een opdracht. Ook het subsidieontvangende bestuursorgaan kan het ontvangen Europese geld op zijn beurt inzetten om in het algemeen belang mede door de EU gewenste activiteiten te stimuleren. Van subsidiëring van de kostprijs van het project zal voorts geen sprake zijn. Deze factoren kunnen zich dus ook manifesteren in de relatie tussen het subsidieontvangende bestuursorgaan en de door hem ingeschakelde derden om het project tot een goed einde te brengen. Dit wordt bevestigd in een uitspraak van de rechtbank Utrecht van 9 november 2005.19

De uitspraak van de rechtbank Utrecht laat zien dat twijfels kunnen rijzen wanneer aanbestedingsplichtige eindontvangers, de ontvangen Europese gelden doorgeven aan derden die het uiteindelijke project uitvoeren: is nu sprake van een Awb-subsidie dan wel een overeenkomst tot opdracht? In dat kader is relevant dat uit de Europese subsidieregelgeving voortvloeit dat bij de uitvoering van de met Europees geld gesubsidieerde projecten de Europese aanbestedingsregels moeten worden nageleefd.20 Anders dan bij nationale overeenkomsten tot opdracht, bestaat bij de niet-naleving van de Europese aanbestedingsregels niet alleen het risico dat een infractieprocedure wordt gestart, maar ook dat de Europese Commissie overgaat tot het toepassen van financiële correcties op de Europese gelden die door Nederland zijn ontvangen.21

In de voormelde uitspraak van de rechtbank Utrecht was duidelijk dat de eindontvanger van de Europese subsidie een publiekrechtelijke rechtspersoon was, namelijk de gemeente. Bij het doorgeven van de Europese subsidie aan NBC was het derhalve mogelijk dat opnieuw een subsidierelatie ontstond, namelijk tussen het college van B&W en NCB. Van een subsidierelatie zou geen sprake kunnen zijn indien de eindontvanger weliswaar de verkregen Europese subsidie 'doorgeeft' aan een derde, maar niet is te kwalificeren als bestuursorgaan. Ook hier geldt dat soms kwalificatieproblemen ontstaan, hetgeen consequenties heeft voor de vraag of sprake is van een subsidierelatie dan wel een overeenkomst tot opdracht. Dit probleem bestaat onder meer ten aanzien van de o&o-fondsen, privaatrechtelijke rechtspersonen. In paragraaf 6.2.3.3 is reeds uitgebreid besproken dat privaatrechtelijke rechtspersonen als b-orgaan kunnen kwalificeren. De rechtbank Amsterdam kwam in 2009 tot het oordeel dat een dergelijk o&o-fonds, de Stichting Opleidingsfonds Groothandel, niet is bekleed met openbaar gezag, op de enkele grond dat het fonds in de Nederlandse subsidieregeling als subsidieaanvrager wordt erkend.22 Een o&o-fonds zou derhalve niet beschikken over een publiekrechtelijke bevoegdheid. De rechtbank gaat niet expliciet in op de vraag of publieke taakjurisprudentie van toepassing is. Op grond van deze jurisprudentie zou zeker kunnen worden betoogd dat wel sprake is van een b-orgaan.23 De door een o&o-fonds verstrekte gelden worden vanuit het ESF en het Rijk bekostigd en voor deze Europese subsidies geldt dat de voorwaarden waaronder zij kunnen worden verstrekt zijn bepaald door de minister van szw in de Subsidieregeling ESF 2007-201324 Een o&o-fonds moet ervoor zorgdragen dat deze voorwaarden ook in acht worden genomen indien de subsidie aan een bij het fonds aangesloten onderneming wordt doorgegeven. Hoewel zij doorgaans een eigen uitkeringsreglement hanteren, voldoet dat volledig aan de eisen die de minister van szw stelt.25 Zij zijn voor de uitvoering van de Subsidieregeling ESF 20072013 in feite een verlengstuk van de minister van szw.26 Verdere jurisprudentie op dit punt zal duidelijkheid moeten geven.