TFO 2025/200.6:Actualiteiten in de deelnemingsvrijstelling

TFO 2025/200.6

Actualiteiten in de deelnemingsvrijstelling

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

1. Inleiding

De deelnemingsvrijstelling is een van de belangrijkste fiscale regelingen van de vennootschapsbelasting. Een doel van deze beschouwing is nader te analyseren wat de jurisprudentie leert omtrent de uitleg van de deelnemingsvrijstelling. De afgelopen jaren zijn verschillende arresten gewezen die licht werpen op de uitleg van de deelnemingsvrijstelling. In deze bijdrage wordt ingegaan op de vraag wanneer de belastingplichtige een deelneming verkrijgt (onderdeel 2), welke voordelen onder de deelnemingsvrijstelling vallen (onderdeel 3) en de toepassing van de liquidatieverliesregeling (onderdeel 4). Tot slot wordt ingegaan op de vraag in hoeverre het EU-misbruikconcept doorwerkt naar de deelnemingsvrijstelling. In deze bijdrage wordt uitsluitend ingegaan op de jurisprudentie en niet op de Kennisgroepsstandpunten. Omtrent de rechtsgrondslag van de deelnemingsvrijstelling bestaat in de literatuur geen overeenstemming. Zowel het voorkomen van dubbele heffing als de verlengstukgedachte worden genoemd. Bovendien wordt soms het neutraliteitsbeginsel genoemd. De Hoge Raad heeft in elk geval expliciet het voorkomen van dubbele heffing genoemd.2

2. Het begrip ‘deelneming’

In artikel 13, tweede lid, Wet VPB 1969 heeft de wetgever exact omschreven in welke situaties de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. De deelnemingsvrijstelling is onder andere van toepassing indien de belastingplichtige aandelen bezit welke ten minste 5% van het nominaal aandelenkapitaal vertegenwoordigen.

Bij de koper is pas sprake van een deelneming nadat een overeenkomst is gesloten waarbij de wederpartij zich heeft verplicht de aandelen aan hem te leveren en waarbij hij zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren.3 Doorslaggevend is of de belastingplichtige een onvoorwaardelijk, feitelijk en rechtens afdwingbaar recht op levering van de desbetreffende aandelen heeft verkregen. Deze norm geldt ook met betrekking tot de te verwerven aandelen in een vennootschap waarin de belastingplichtige al een deelneming heeft. In de precontractuele fase van een verwerving van een aandelenpakket is nog geen sprake van een deelneming, ook niet indien de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken.4 Ook een intentieovereenkomst is niet voldoende.5 Er is ook geen deelneming wanneer al wel een overeenkomst is gesloten die de wederpartij verplicht tot levering van de desbetreffende aandelen, maar de verplichting tot levering afhankelijk is van een opschortende voorwaarde, en daarom pas onvoorwaardelijk wordt indien een of meer onzekere, buiten de macht van de belastingplichtige gelegen toekomstige gebeurtenissen hebben plaatsgevonden. De belastingplichtige heeft dan immers nog geen onherroepelijk afdwingbaar recht op levering verkregen. Het doet daarbij volgens de Hoge Raad niet ter zake of deze opschortende voorwaarde met zoveel woorden in de desbetreffende overeenkomst is voorzien, dan wel voortvloeit uit een algemeen verbindend voorschrift. Tot slot is niet langer sprake van een deelneming indien de overeengekomen (onvoorwaardelijke) verplichting tot levering van een pakket aandelen aan de belastingplichtige feitelijk of rechtens onuitvoerbaar is (geworden) ten gevolge van een of meer buiten de macht van de belastingplichtige gelegen omstandigheden. Dit lijkt mij terecht, omdat dan vaststaat dat de aandelen niet verworven zullen worden.

In aanvulling op de situaties vermeld in artikel 13, tweede lid, Wet VPB 1969 heeft de Hoge Raad in het zogenoemde Falcons-arrest6 geoordeeld dat de deelnemingsvrijstelling ook geldt voor een zogenoemd gesplitst belang. De Hoge Raad heeft dat oordeel gebaseerd op doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling. Naar aanleiding van dit arrest kwam vervolgens de vraag op of de Hoge Raad ook beslist heeft dat een optie een deelneming vormt. Deze vraag heeft de Hoge Raad nog niet expliciet beantwoord. Wel heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de regeling voor de aflopende deelneming7 ook ziet op opties.8 De Hoge Raad verwijst daarvoor wederom naar doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling en overweegt dat de wetgever bij de herziening van de deelnemingsvrijstelling per 1 januari 2007 niet beoogd heeft een wijziging aan te brengen in de zogenoemde Falcons-doctrine. Op grond van de Falcons-doctrine bestaat recht op de deelnemingsvrijstelling als de houder van de optie na uitoefening van de optie een belang verkrijgt van ten minste 5%. Tevens is vereist dat de schrijver van de optie de onderliggende aandelen heeft.9

Nog niet duidelijk is of de aandelen bij de schrijver van de optie ook tot een deelneming moeten behoren. Ik denk dat dit wel vereist is, omdat de Hoge Raad spreekt over de opsplitsing van een tot een deelneming behorend aandeel, maar wellicht refereert de Hoge Raad slechts naar de houder van de optie en niet naar de schrijver van de optie.10

3. De earn-outregeling

Uit de jurisprudentie blijkt dat de Hoge Raad veel waarde hecht aan een evenwichtige behandeling van contractspartijen in de vennootschapsbelasting. De Hoge Raad overweegt omtrent de fiscale behandeling van een schadevergoeding bijvoorbeeld dat het strookt met de doelstelling van de deelnemingsvrijstelling dat bij de koper en de verkoper een schadevergoeding fiscaal op dezelfde wijze wordt behandeld.11 Deze evenwichtsgedachte ligt ook ten grondslag aan de earn-outregeling van artikel 13, zesde lid, Wet VPB 1969. Indien een deelneming of een deel daarvan is vervreemd of verkregen tegen een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of verkrijging nog niet vaststaat, behoren bij de vervreemder de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting tot de voordelen uit hoofde van de deelneming.12 Deze regeling geldt echter niet voor een vordering in een vreemde valuta van de verkoper op de koper. De reden is dat – ondanks dat de valutakoers na verkoop kan wijzigen – er geen verschil van inzicht kan ontstaan over de waarde van de verplichting op het moment van verkrijging van de deelneming.13

Met dit arrest zijn nog niet alle onduidelijkheden opgelost. Geldt deze uitspraak bijvoorbeeld ook als een deelneming wordt verkocht tegen uitreiking van aandelen door de koper. Als deze aandelen beursgenoteerd zijn, zal er geen waarderingsprobleem zijn. Dat is anders indien de aandelen niet beursgenoteerd zijn. Komt dan alsnog de earn-outregeling in beeld? Of is de conclusie dat nu bekend is hoeveel aandelen worden verkregen ook de omvang en het aantal termijnen vaststaat?

Rente wegens te late betaling van een earn-outvergoeding valt niet onder de deelnemingsvrijstelling.14 Dat wil niet zeggen dat rente nimmer tot de tegenprestatie kan behoren. De Hoge Raad15 heeft immers overwogen:

“Tot die tegenprestatie behoren alle ter zake van de vervreemding overeengekomen vergoedingen, met inbegrip van een eventueel daarin begrepen bedrag dat als rente zou kunnen worden aangemerkt.”

Een voorbeeld waarbij de rente tot de koopsom behoort, is de situatie dat het bedrag van de koopsom verhoogd wordt met rente over de periode tussen de ‘effective date’ en het tijdstip van levering van de aandelen.16 In de literatuur is erop gewezen dat door de formulering van de overeenkomst rente onder de deelnemingsvrijstelling kan worden gebracht.17

Als de vordering niet onder de earn-outregeling valt dan zijn de rente en waardemutaties belast. De Hoge Raad heeft dat principe nogmaals bevestigd ter zake van een vordering die was ontstaan in verband met de uitkering van dividend. De Hoge Raad18 oordeelde dat deze vordering ontstaat, zodra het orgaan van een vennootschap dat daartoe bevoegd is op grond van het toepasselijke vennootschapsrecht heeft besloten dat de vennootschap zal overgaan tot uitkering van dividend.

Het voordeel is vrijgesteld tot het moment dat de vordering ontstaat. Daarna valt de dividendvordering in de belaste winstsfeer. Dat geldt ook als de dividendvordering niet direct opeisbaar is. De vordering wordt gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer. Het tijdstip waarop het dividend betaalbaar wordt gesteld en goedkoopmansgebruik spelen daarbij geen rol.19

4. De liquidatieverliesregeling

Op 1 januari 2021 is de liquidatieverliesregeling aangepast. Aan de wet is toegevoegd de eis dat om een verlies in aftrek te kunnen brengen er niet meer dan drie jaren mogen liggen tussen het staken van de activiteiten van de dochter en de ontbinding van de dochtervennootschap. Voor een liquidatieverlies van meer dan € 5 miljoen geldt aanvullend dat de belastingplichtige gedurende vijf jaren een kwalificerend belang in de dochter moet hebben en de dochter gevestigd moet zijn in Nederland of een lidstaat van de EU. In deze bijdrage ga ik verder niet in op deze voorwaarden. Ik beperk mij tot de bespreking van een aantal (recente) arresten met betrekking tot de liquidatieverliesregeling.

4.1 De tussenhoudsterregeling

De liquidatieverliesregeling is een bijzonder technische regeling. Doel en strekking van de wet kunnen bij de uitleg van die bepalingen een rol spelen.20 In BNB 2018/20521 heeft de Hoge Raad echter overwogen dat als er een spanning is tussen de wettekst en doel en strekking van de liquidatieverliesregeling die haar oorzaak niet vindt in de tekst van een specifiek artikel, maar in het samenstel van wettelijke bepalingen die zien op de wijze waarop het opgeofferde bedrag wordt bepaald, de wettekst niet met een beroep op doel en strekking van de liquidatieverliesregeling ruimer uitgelegd kan worden dan met de woorden van die bepaling overeenkomt.22 Daarbij moet in het oog worden gehouden dat de Hoge Raad tevens overweegt dat ‘de Wet nauwkeurig en duidelijk afgebakend’ is. Naar aanleiding van BNB 2018/205 is de wet aangepast, daarom wordt dit arrest verder niet besproken.23 Per 1 januari 2025 is verder bepaald dat rekening gehouden moet worden met onmiddellijke of middellijke waardedaling van de deelneming bij de beperking van het liquidatieverlies.24

In BNB 2024/1 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als een tussenhoudster aanvankelijk niet het volledige belang houdt in een kleindochtervennootschap op grond van redelijke wetstoepassing slechts naar evenredigheid rekening hoeft te worden gehouden met de waardedaling van de dochtervennootschap.25 Daarnaast moet rekening worden gehouden met de waardedaling per tijdvak als de omvang van het bezit wijzigt.

De Hoge Raad heeft eerder beslist dat de fiscale eenheid geen derdenwerking heeft. Deze uitspraak speelde een rol bij de uitleg van de tussenhoudsterregeling. In casu hield de belastingplichtige een deelneming in een (tussen)houdster die op haar beurt eigenaar was van een aantal dochtervennootschappen die gevoegd waren in een fiscale eenheid met de (tussen)houdster. De dochtervennootschappen waren verkocht en de (tussen)houdster werd geliquideerd. Belanghebbende betoogde dat artikel 13, vierde lid, Wet VPB 1969 niet van toepassing was, omdat als gevolg van de voeging in de fiscale eenheid de deelnemingen niet zichtbaar waren en belanghebbende dus niet kwalificeerde als tussenhoudster. Hof Arnhem-Leeuwarden26 wees dit standpunt onder verwijzing naar HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3942 af.

Bij de ontvoeging van de dochtervennootschappen bestond de mogelijkheid om verliezen mee te geven. Belanghebbende had dit niet gedaan. Omdat door de liquidatie de verliezen definitief verloren gingen deed zij een beroep op doel en strekking van de wet om de tussenhoudsterregeling achterwege te laten. Er bestaat immers geen risico dat de verliezen tweemaal in aftrek worden gebracht. Het Hof gaat daarin niet mee, omdat in objectieve zin de mogelijkheid bestond dat verliezen worden meegegeven. Als van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt bestaat er wel een risico van dubbele verliesverrekening. Volgens het Hof dient bij de uitleg van doel en strekking van de wet geabstraheerd te worden van de subjectieve keuze van belanghebbende. Dat de verliezen definitief verloren gaan is de consequentie van de keuze van belanghebbende om de verliezen niet mee te geven.

4.2 Tijdstip voorzetten

In de wet is bepaald dat een liquidatieverlies niet in aftrek kan worden gebracht indien de onderneming door de belastingplichtige of een verbonden lichaam geheel of gedeeltelijk wordt voortgezet.27 De voortzettingseis moet worden getoetst op het moment dat de dochter wordt geliquideerd.28 Het verlies is wel aftrekbaar indien een onderneming aanvankelijk binnen het concern is voortgezet, maar voordat de dochter ontbonden wordt niet langer binnen het concern wordt voortgezet.

4.3 Verliesverrekening binnen concern en de liquidatieverliesregeling

Het doel van de liquidatieverliesregeling is te voorkomen dat als gevolg van de liquidatie van een dochtervennootschap de verliezen van deze dochter onverrekend blijven. De verliezen van de dochtervennootschap die door liquidatie verloren gaan, worden getransformeerd in een liquidatieverlies bij de moedermaatschappij. Dit systeem is echter niet geheel sluitend omdat voor het in aftrek brengen van verliezen niet de fiscaal compensabele verliezen van de dochtervennootschap het referentiepunt vormen maar het opgeofferde bedrag van de deelneming. Het liquidatieverlies is slechts aftrekbaar op voorwaarde dat

“geen recht geldt op enigerlei tegemoetkoming bij de belastingheffing ter zake van verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven, anders dan op de voet van dit artikel of 13e, voor:

1.

de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam;

2.

het lichaam dat of de persoon die de onderneming geheel of gedeeltelijk voortzet, of een met dat lichaam verbonden lichaam”29

De Hoge Raad moest bovengenoemde bepaling uitleggen in verband met de liquidatie van een Ierse dochtervennootschap. Het opgeofferde bedrag van de dochter bedroeg circa € 202 miljoen. De dochtervennootschap had ruim € 115 miljoen verlies verrekend in het kader van de Ierse group-reliefregeling en beschikte ten tijde van haar ontbinding nog over circa € 110 miljoen niet-verrekende verliezen die volgens de Ierse belastingdienst onverrekenbaar waren. De vraag was of het liquidatieverlies van circa € 202 miljoen volledig genomen kon worden

De Hoge Raad30 overwoog dat deze regeling het karakter heeft van een antimisbruikregel. De uitleg moet daarom zo goed mogelijk worden toegesneden op het oneigenlijke gebruik dat de wetgever heeft willen bestrijden en op de wijze die hem daarbij voor ogen heeft gestaan.31 De aftrek van een liquidatieverlies moet alleen geweigerd worden als binnen het concern nog recht bestaat op verrekening van de onverrekend gebleven verliezen van de ontbonden dochtervennootschap. Of dat het geval is moet worden beoordeeld naar de feiten en omstandigheden op het tijdstip waarop het liquidatieverlies op zijn vroegst in aanmerking wordt genomen, dat wil zeggen wanneer de vereffening van het ontbonden lichaam is voltooid.32

Er hoeft geen rekening gehouden te worden met de tegemoetkomingen die zijn verkregen of hadden kunnen worden verkregen door toepassing van een buitenlandse (in casu Ierse group-reliefregeling) regeling voorafgaand aan het moment van liquidatie van de dochtervennootschap. Volgens de Hoge Raad heeft blijkens de wetsgeschiedenis de wetgever daarop niet het oog gehad. Een dergelijke ruime opvatting van “enigerlei tegemoetkoming” strookt ook niet met doel en strekking van de liquidatieverliesregeling als faciliteit voor verliezen die als gevolg van de liquidatie van de dochtervennootschap definitief onverrekend blijven.33 Aan deze uitleg staat ook niet in de weg dat een verlies twee keer in aftrek wordt gebracht, omdat dit het gevolg is van de praktische keuze van de wetgever om in de liquidatieverliesregeling niet aan te sluiten bij de verliezen van de dochtervennootschap maar bij het opgeofferde bedrag. De staatssecretaris heeft aangekondigd een wetswijzing te overwegen.34 Het is begrijpelijk dat de staatssecretaris dubbele verliesneming wil voorkomen.

4.4 Opgeofferde bedrag bij invoering vpb-plicht

In BNB 2023/1235 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het opgeofferde bedrag van een lichaam dat belastingplichtig is, niet wordt vastgesteld op de waarde in het economische verkeer van de deelneming, maar op de historische kostprijs. Het opgeofferde bedrag is volgens de Hoge Raad een extracomptabele post die niet aansluit bij een balanspost. Dat daardoor meer of minder winst belast wordt in de belaste periode dan over de periode van de belastingplicht wordt gemaakt doet daar volgens de Hoge Raad niet aan af. Volgens de Hoge Raad is deze benadering ook niet in strijd met doel en strekking van de liquidatieverliesregeling, omdat die regeling niet beoogt om aan te sluiten bij de bepaling van de totaalwinst van het lichaam dat de deelneming houdt, maar om aan dit lichaam een tegemoetkoming te geven voor de verrekenbare verliezen van de desbetreffende deelneming die door de liquidatie en vereffening van die deelneming voorgoed verloren zijn gegaan.

5. De Nordcurrent-zaak en de toepassing van het algemene antimisbruikbeginsel

5.1 De Nordcurrent-zaak

De vraag is gerezen of bij de beantwoording van de vraag of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is naast de wettelijke voorwaarden tevens beoordeeld moet worden of sprake is van misbruik. Aanleiding voor deze discussie is onder meer de Nordcurrent-zaak. In deze zaak ging het om een moedermaatschappij die gevestigd was in Litouwen en die een dochtervennootschap hield die gevestigd was in het Verenigd Koninkrijk en Noord Ierland. De UK-dochtervennootschap keerde dividend uit en Litouwen weigerde een vrijstelling te verlenen voor de dividenden, omdat sprake zou zijn van een kunstmatige constructie. De UK-dochter had naast de directeur (die nog directeur was van zeven andere vennootschappen) geen ander personeel in dienst. De vennootschap had ook geen eigen bedrijfsruimte en andere materiële activa. Zij was gevestigd op een adres van een trustkantoor met 97.110 andere ondernemingen. Volgens de belastingdienst werden alle werkelijke activiteiten voor de ontwikkeling en distributie van games door de Letse moedermaatschappij verricht. Door belanghebbende was aangevoerd dat de oprichting van de UK-dochter een noodzakelijke tussenpersoon was totdat zij zelf contracten kon aangaan voor de distributie van de games en advertenties. Dit was voor de jaren voorafgaand aan de dividenduitkeringen in 2018 en 2019 onweersproken door de belastingdienst. Door belanghebbende was verder aangevoerd dat door de aard van de activiteiten geen fysieke bedrijfsruimte nodig was of meer personeel.

Het HvJ EU overweegt dat het concept van misbruik niet beperkt is tot specifieke situaties of constructietypen. Het moet worden uitgelegd ongeacht de omstandigheden waarin het misbruik plaatsvindt. De toepassing van de antimisbruikbepaling is ook niet beperkt tot situaties waarbij gebruik wordt gemaakt van een doorstroomvennootschap.36 In dat verband verwijst het HvJ EU ook naar de Cadbury Schwepps-zaak.37

De Letse belastingdienst had bij de beoordeling van de kunstmatigheid van de structuur alleen gekeken naar de omstandigheden ten tijde van de dividenduitkering. Het HvJ EU overweegt dat een structuur die eerst om zakelijke redenen wordt opgezet later door een wijziging van de omstandigheden kunstmatig kan worden, maar bij de beoordeling van de vraag of er misbruik is mag niet voorbijgegaan worden aan de zakelijke redenen op het moment van de totstandkoming van de structuur of aan de omstandigheden die voorafgingen aan in casu het uitkeren van dividend.38

Tot slot is in de Nordcurrent-zaak aan de orde of het feit dat de dochtervennootschap in het VK onderworpen is aan een hoger tarief dan de Letse moedermaatschappij relevant is voor de beoordeling van de vraag of voldaan wordt aan het subjectieve vereiste van misbruik, namelijk het oogmerk een belastingvoordeel te behalen. Voor het constateren van misbruik is immers niet voldoende dat er een kunstmatige constructie is. Er moet ook een oogmerk zijn een belastingvoordeel te verkrijgen. Het HvJ EU overweegt dat het algemene fiscale effect van de opgezette constructie in de betrokken lidstaat moet worden beoordeeld. Het feit dat de dochtermaatschappij onderworpen is aan een hoger tarief is dus relevant bij de beoordeling of er misbruik is. Er moet voorts beoordeeld worden of er eventueel andere zakelijke redenen zijn voor het opzetten van een constructie.39 In dit verband verwijs ik naar de uitspraak van Rechtbank Den Haag40 die de mogelijkheid noemt om een beroep te kunnen doen op investerings(beschermings)verdragen als zakelijke reden voor de vestiging van een tussenhoudster in Nederland.

5.2 Relevantie van de Nordcurent-zaak voor Nederland

Een verschil met de Letse deelnemingsvrijstelling is dat in de Nederlandse wet geen specifieke antimisbruikbepaling is opgenomen. De specifieke antimisbruikbepaling van de Moeder-dochterrichtlijn is niet geïmplementeerd in artikel 13 Wet VPB 1969, maar in de inhoudingsvrijstelling voor de dividendbelasting en in de buitenlandse belastingplicht.

De wetgever bestrijdt misbruik in de deelnemingsvrijstelling indirect via de vereisten die worden gesteld aan de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. De deelneming mag niet ter belegging worden gehouden, tenzij sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. Een deelneming geldt als een kwalificerende beleggingsdochter indien (1) de bezittingen niet grotendeels bestaan uit laag belaste vrije beleggingen of (2) de deelneming is onderworpen aan een tarief dat naar Nederlandse maatstaven reëel is.41 De Nederlandse regeling werkt de facto dus als een safe harbour. De inspecteur heeft op grond van artikel 13 Wet VPB 1969 niet de mogelijkheid om de deelnemingsvijstelling te weigeren als hij van mening is dat – ondanks dat aan alle wettelijke vereisten wordt voldaan – sprake is van een kunstmatige structuur die is opgezet met het oogmerk belasting te vermijden. Er zijn mij ook geen uitspraken bekend waarbij de rechter geoordeeld heeft dat aan de formele voorwaarden werd voldaan van de deelnemingsvrijstelling, maar de vrijstelling werd geweigerd met een beroep op fraus legis.

De deelnemingsvrijstelling lijkt echter kwetsbaar voor misbruik, omdat er geen eisen worden gesteld aan de substance van de houder van de deelneming noch aan de dochter (afgezien van de bezittingentoets). Daardoor is het bijvoorbeeld mogelijk om een passieve laagbelaste beleggingsdeelneming te houden via een buitenlandse tussenhoudstervennootschap, mits die buitenlandse dochtervennootschap voldoende kwalificerende bezittingen heeft.

De Nordcurrent-zaak bevat mijns inziens geen aanwijzingen dat bij afwezigheid van een specifieke antimisbruikbepaling in de wet wel beoordeeld moet worden of sprake is van misbruik. Op grond van het EU-recht is Nederland echter verplicht misbruik te bestrijden. Dat volgt uit de Moeder-dochterrichtlijn. De specifieke antimisbruikbepaling van artikel 1, tweede lid geldt ook voor vrijstellingen. Bovendien is in artikel 6 ATAD een generieke antimisbruikbepaling opgenomen. Tot slot moeten lidstaten misbruik bestrijden op grond van het primaire EU-recht.42 Daarvoor is niet vereist dat in de nationale wet een (specifieke) antimisbruikbepaling is opgenomen.43 Op grond van het legaliteitsbeginsel zou kunnen worden betoogd dat de inspecteur niet voorbij mag gaan aan de afwezigheid van een specifieke antimisbruikbepaling in de wet44 en dat het op de weg van de wetgever ligt om een antimisbruikbepaling in de wet op te nemen.45 Nederland heeft echter de generieke antimisbruikregeling van artikel 6 ATAD geïmplementeerd in artikel 29i Wet VPB 1969. De toepassing van deze antimisbruikregeling is niet beperkt tot nationaalrechtelijke bepalingen die het gevolg zijn van Europese richtlijnen, maar strekt zich ook uit tot nationaalrechtelijke voordelen zonder basis in het EU-recht.46 In de wetsgeschiedenis47 is echter wel aangegeven dat het bij artikel 29i Wet VPB 1969 gaat om een voordeel in de Wet VPB 1969. Het vermijden van buitenlandse belasting lijkt daarmee buiten het bereik van deze bepaling te vallen.

Artikel 6 ATAD kent echter de beperking tot de nationale vennootschapsbelasting niet. De ATAD-richtlijn is een antwoord op internationale belastingontwijking, waardoor een beperking tot de nationale belasting minder voor de hand ligt. De vraag is of Nederland dan toch de deelnemingsvrijstelling zou moeten weigeren? Op basis van het loyaliteitsbeginsel48 zou Nederland een dergelijke verplichting kunnen hebben. Het is bovendien een trend dat landen moeten samenwerken om belastingontwijking te voorkomen. Een voorbeeld is de UTPR van Pillar 2. Het argument dat Nederland niet de politieagent van de wereld hoeft te zijn heeft daardoor minder overtuigingskracht.49

Daar kan tegenin worden gebracht dat het de lidstaat waar de aandeelhouder gevestigd is, vrij staat om op zijn beurt de deelnemingsvrijstelling te weigeren indien de Nederlandse tussenhoudster kunstmatig is. Dat lijkt logischer omdat de Nederlandse heffingsgrondslag niet in geding is en het voor Nederland veel moelijker is om te bepalen of in het buitenland een voordeel wordt verkregen dat in strijd is met het doel van de richtlijn en/of de nationale deelnemingsvrijstelling. Uitbreiding van het motiefvereiste naar buitenlandse belastingen zou bovendien in strijd komen met het beginsel van proportionaliteit en geschiktheid.50

Gezien het bovenstaande is het naar mijn mening niet uitgesloten dat naast een toetsing van de formele voorwaarden van de deelnemingsvrijstelling tevens beoordeeld moet worden of sprake is van misbruik in de zin van het EU-recht.

5.3 Misbruiktoets onder EU-recht en de deelnemingsvrijstelling

5.3.1 Misbruik

Er is sprake van misbruik als i) uit de feiten blijkt dat formeel aan de voorwaarden van een regeling is voldaan, maar de doelstellingen van de regeling niet worden bereikt (een objectief element). ii) Vervolgens moet de belastingplichtige voornemens zijn om dit voordeel te verkrijgen middels een kunstmatige constructie (een subjectief element).51 Van een kunstmatige constructie is sprake indien de handelingen of constructies niet de economische realiteit weerspiegelen, een zuiver formele structuur hebben en als het voornaamste doel of een van de voornaamste doelen het verkrijgen van een belastingvoordeel is. In plaats van voornaamste doel of een van de voornaamste doelen hanteert het HvJ EU ook de term ‘volstrekt kunstmatige constructies’.52 De beoordeling van het objectieve en subjectieve element dient met alle relevante feiten en omstandigheden plaats te vinden. De Hoge Raad heeft beslist dat bij de beoordeling van de subjectieve toets er zowel een oogmerk moet zijn om de belasting te vermijden als een kunstmatige structuur dat wil zeggen dat er geen reële zakelijke redenen zijn voor de structuur.53

5.3.2 De deelnemingsvrijstelling en de objectieve toets

Het doelvereiste houdt in dat uit het geheel van objectieve omstandigheden van het geval blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door gemeenschapsregeling opgelegde voorwaarden, het door de regeling beoogde doel niet wordt bereikt. Het doel van de Moeder-dochterrichtlijn evenals de deelnemingsvrijstelling is te voorkomen dat de door een ingezeten dochteronderneming aan haar niet-ingezetenen moedermaatschappij uitgekeerde dividenden dubbel worden belast door de lidstaat waar deze dochteronderneming is gevestigd om samenwerkingsverbanden en hergroeperingen van vennootschappen op het niveau van de Unie te vergemakkelijken.54 Uit de richtlijn blijkt niet expliciet wanneer een vrijstelling in strijd is met het doel van de richtlijn. Er wordt bijvoorbeeld niet gezegd dat dubbele niet-heffing moet worden voorkomen. De richtlijn eist slechts onderworpenheid van de dochtervennootschap, maar stelt geen eisen aan de hoogte van de belastingdruk. Voor de uitleg van de antimisbruikbepaling in de buitenlandse belastingplicht heeft de Hoge Raad55 overwogen dat in de regel moet worden aangenomen dat aan het doelvereiste voldaan is. Daarom laat ik dit vereiste verder buiten beschouwing.

5.3.3 De deelnemingsvrijstelling en de subjectieve misbruiktoets

Welk misbruik kan zich voordoen met de deelnemingsvrijstelling? Vanuit Nederlands perspectief is er een risico dat winsten worden verplaatst vanuit Nederland naar een laag belaste buitenlandse dochtervennootschap. Er moeten dan initieel economisch activiteiten in Nederland zijn. Wij zagen dat de deelnemingsvrijstelling de ruimte biedt om laag belaste passieve dochtervennootschappen te houden via een in het buitenland gevestigde dochtervennootschap, mits de bezittingen van deze tussenhoudster niet grotendeels bestaan uit laag belaste vrije beleggingen.

Een concern kan er ook voor kiezen om een (tussen)houdster in Nederland te vestigen. Indien de uiteindelijke aandeelhouder ten aanzien van de deelnemingen die worden gehouden door de Nederlandse tussenhoudster ook recht zou hebben op de deelnemingsvrijstelling dan is er in beginsel geen misbruik, omdat door het tussenschuiven van de dochtervennootschap in Nederland geen belastingvoordeel bereikt wordt.56 Het kan echter zijn dat de Nederlandse deelnemingsvrijstelling ruimer is, bijvoorbeeld vanwege het lagere bezitsvereiste, de uitbreiding naar deelnemerschapsleningen en winstbewijzen en afgesplitste belangen zoals opties.

In bovengenoemde situatie wordt echter geen Nederlandse vennootschapsbelasting vermeden. Wij zagen dat de antimisbruikbepaling van artikel 29i Wet VPB 1969 dan niet van toepassing lijkt.

5.3.4 Toetsing van de deelnemingsvrijstelling

Als we veronderstellen dat de nationale regeling getoetst moet worden aan het EU-recht dan komt de vraag op of artikel 13 Wet VPB 1969 in overeenstemming is met het EU-rechtelijke misbruikconcept. Gezien de beperkte ruimte van deze bijdrage wordt de analyse beperkt tot een aantal hoofdpunten.

5.3.5 Het onderscheid tussen beleggen en niet-beleggen

Als een deelneming ter belegging wordt gehouden is dat in de nationale wet een aanwijzing voor misbruik. Het begrip ‘vrije beleggingen’ speelt daarbij een belangrijke rol. Ook in de Europese regelgeving wordt de aard van het inkomen gebruikt als een aanwijzing voor misbruik. In artikel 7 ATAD-richtlijn wordt bijvoorbeeld het ontvangen van passieve (besmette) voordelen gezien als een aanwijzing van misbruik. Indien deze besmette voordelen minder dan 30% bedragen dan mag een lidstaat bepalen dat de CFC-regeling niet van toepassing is.57 De belastingplichtige heeft echter de mogelijkheid tegenbewijs te leveren indien de CFC-dochtervennootschap wezenlijke reële economische activiteiten heeft.58 Er is sprake van een wezenlijke economische activiteit indien aan de substance voorwaarden wordt voldaan, maar de inspecteur heeft de mogelijkheid om aannemelijk te maken dat slechts aan de voorwaarden wordt voldaan met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om in aanmerking te komen voor de uitzondering van het vijfde lid.59 Ook de belastingplichtige kan tegenbewijs leveren als niet aan de substance voorwaarden wordt voldaan. Een dergelijke regeling ontbreekt in de deelnemingsvrijstelling.

Is er sprake van misbruik als een dochtervennootschap grotendeels (laag belaste) vrije beleggingen heeft en daardoor kwalificeert als een deelneming die ter belegging wordt gehouden, als deze beleggingen actief beheerd worden door gekwalificeerd personeel die in dienst zijn van de vennootschap en de vennootschap over kantoorruimte beschikt? Onder de nationale wet bestaat geen recht op de deelnemingsvrijstelling (tenzij de vrije beleggingen reëel belast zijn). Vanwege de aanwezige substance op het niveau van de dochtervennootschap kwalificeert de dochtervennootschap echter niet als een kunstmatige vestiging in de zin van het EU-recht.

Het is echter ook mogelijk dat de bezittingen van de dochtervennootschap voor minder dan de helft bestaan uit (laag belaste) vrije beleggingen. De belastingplichtige kan ook een laag belaste beleggingsdeelneming houden via een in het buitenland gehouden tussenhoudstervennootschap. Als de bezittingen van de tussenhoudster niet grotendeels bestaan uit laag belaste vrije beleggingen dan bestaat recht op de deelnemingsvrijstelling. De Nederlandse wet stelt geen nadere substance-vereisten aan de dochtervennootschap die de beleggingen direct houdt dan wel aan de buitenlandse tussenhoudster. Wij zagen dat de Europese regelgever in de CFC-regeling een vergelijkbare safe-har-bour regeling kent maar dan van 50%. De deelnemingsvrijstelling is dus soepeler. In de CFC-regeling worden ook geen nadere substance eisen gesteld als aan de 30%-grens wordt voldaan.

Indien deze vennootschappen echter helemaal geen substance hebben ten aanzien van de beleggingen of de deelnemingen dan kan bij afwezigheid van andere zakelijke redenen de structuur desondanks kunstmatig zijn. Een aanwijzing daarvoor zie ik in de uitspraak van de Hoge Raad over de toepassing van de inhoudingsvrijstelling. De Hoge Raad overweegt hierin dat het enkele feit dat een belastingplichtige een materiële onderneming drijft niet reeds meebrengt dat van misbruik geen sprake kan zijn, maar dat bepalend is of de deelneming functioneel aan die materiële onderneming kan worden toegerekend.60

Het lijkt dat om misbruik uit te sluiten de tussenhoudster functionele betrokkenheid moet hebben bij de deelneming. Dat wil zeggen dat zij ook relevante substance heeft met betrekking tot het beheer van de laag belaste beleggingsdeelnemingen. Als een dochtervennootschap beleggingen houdt zal zij functioneel betrokken moeten zijn bij deze beleggingen.

Een vervolgvraag is of ook de houder van de deelneming relevante substance moet hebben met betrekking tot de deelneming of de tussenhoudster. In de nationale wet wordt slechts geëist dat de deelneming niet ter belegging mag worden gehouden. Dat is niet het geval als de aandeelhouder actief betrokken is bij de dochtervennootschap en/of er een verband is tussen de bedrijfsuitoefening van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij. Als de moedermaatschappij relevante substance heeft dan is er geen misbruik, maar de uitzondering voor een kwalificerende beleggingsdeelneming vereist helemaal geen substance op het niveau van de aandeelhouder of andere zakelijke redenen voor het houden van de deelneming. Het ontbreken van substance op het niveau van de aandeelhouder is naar mijn mening geen bezwaar indien de aandeelhouder de moedermaatschappij is. Het risico van misbruik is er in die situatie immers in gelegen dat de winsten worden verplaatst naar het buitenland en dat wordt voldoende bestreden door eisen te stellen aan de dochtervennootschap.

In de CFC-regeling is de aanwezigheid of afwezigheid van substance op het niveau van de aandeelhouder ook niet relevant. In de Nordcurrent-zaak toetst het HvJ EU de kunstmatigheid uitsluitend op het niveau van de dochtervennootschap, maar het stond vast dat de aandeelhouder een reële onderneming dreef.

Anders zou dit kunnen liggen indien de houder van de deelneming een in Nederland gevestigde tussenhoudster is. Uit de EU-rechtelijke jurisprudentie61 kan worden afgeleid dat als de aandeelhouder kwalificeert als een doorstoomvennootschap dat een aanwijzing is voor misbruik. Dat zou betekenen dat voor de deelnemingsvrijstelling beoordeeld moet worden of de houder van de deelneming een doorstroomvennootschap is. Dat laat overigens onverlet dat er andere zakelijke redenen kunnen zijn voor het tussenschuiven van een vennootschap, zoals bijvoorbeeld toegang tot investeringsverdragen. Het enkele feit dat de tussenhoudster substance heeft in Nederland is niet voldoende. De Hoge Raad62 heeft immers overwogen dat ook als een vennootschap die de uitgekeerde dividenden heeft ontvangen, andere activiteiten ontplooit, de constructie nog steeds kunstmatig kan zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval indien deze vennootschap de dividenden zeer snel na de ontvangst ervan, eventueel onder een andere titel, volledig of nagenoeg volledig doorsluist naar of moet doorbetalen aan een of meer entiteiten die niet aan de toepassingsvoorwaarden van de Moeder-dochterrichtlijn voldoet respectievelijk voldoen. De substance in Nederland zal ook betrekking moet hebben op het houden van de deelneming als zodanig.63 Het voorgaande met betrekking tot een tussenhoudster in Nederland is uiteraard alleen relevant indien men van mening is dat tot het motiefvereiste ook buitenlandse vennootschapsbelasting behoort.

5.3.6 Een heffing die naar Nederlandse maatstaven reëel is

De deelnemingsvrijstelling is ook van toepassing als de bezittingen grotendeels bestaan uit vrije beleggingen, maar de dochter onderworpen is aan een tarief dat naar Nederlandse maatstaven reëel is. Dat is aan de orde indien over de fiscale winst naar Nederlandse maatstaven bepaald een tarief van 10% betaald wordt. De Moeder-dochterrichtlijn vereist echter slechts onderworpenheid. De Moeder-dochterrichtlijn laat lidstaten voorts vrij in de keuze tussen een vrijstellingsregime en een verrekenstelsel. Inherent aan een vrijstellingsregime is dat bij de moedermaatschappij niet bijgeheven wordt. Binnen de Europese Unie accepteert de EU-wetgever dus dat de belastingdruk van een dochtermaatschappij lager kan zijn dan van een moedermaatschappij. Dat is op zichzelf geen reden om de vrijstelling te weigeren. Sterker nog, het HvJ EU heeft beslist dat als in binnenlandse verhoudingen een vrijstelling geldt, in crossborder-verhoudingen een verrekenstelsel slechts toegestaan is indien verrekening wordt gegeven tegen het nominale tarief van het vestigingsland van de moedermaatschappij.64

In de CFC-regeling fungeert het effectieve tarief van de dochtervennootschap wel als een aanwijzing voor misbruik. Als een dochtervennootschap immers voldoende belasting betaalt dan kwalificeert het niet als een gecontroleerd lichaam. De inspecteur heeft niet de mogelijkheid van tegenbewijs.65 De norm in artikel 7, eerste lid, onderdeel b, ATAD is dat de daadwerkelijk betaalde vennootschapsbelasting lager is dan het verschil tussen de vennootschapsbelasting die op de entiteit of de vaste inrichting zou zijn geheven krachtens het toepasselijke vennootschapsbelastingstelsel in de lidstaat van de belastingplichtige en de daadwerkelijke door de entiteit of vaste inrichting betaalde vennootschapsbelasting op de winsten ervan. Aangezien in Nederland de Vpb-druk 25,8% is, bedraagt de minimaal vereiste druk 12,9%. De effectieve belastingdruk moet worden berekend volgens de regels van de lidstaat van de belastingplichtige. Dat wil zeggen naar Nederlandse maatstaven als de (indirecte) aandeelhouder in Nederland gevestigd is. Artikel 13 Wet VPB 1969 vereist echter slechts een reële belastingdruk van 10%.

Tot slot kan gewezen worden op de minimumbelasting. De Europese regelgever hanteert daar als norm een effectief tarief van 15% van het kwalificerende inkomen. De belastingdruk moet daar overigens beoordeeld worden op het niveau van een jurisdictie en niet per entiteit.

Ten opzichte van de Europese norm zou gezegd kunnen worden dat het minimaal vereiste tarief in Nederland aan de lage kant is, maar ik betwijfel dat het verschil voldoende is om te zeggen dat het Nederlandse regime daarmee niet in overeenstemming is met het algemene misbruikbeginsel. Als er voldoende belasting betaald wordt is er geen misbruik en is het niet van belang dat de structuur kunstmatig is.

6. Afsluiting en conclusies

Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechters bij de uitleg van de deelnemingsvrijstelling veel waarde hechten aan doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling. Aan een grammaticale uitleg van de wet komt meer betekenis toe wanneer er een samenloop is tussen bepalingen of de wetgever voorzien heeft in een specifieke formulering van de wet. Bovendien streven de wetgever en de rechters naar een evenwichtige behandeling van belanghebbenden bij een deelneming. Het is nog niet duidelijk op welke wijze het EU-rechtelijke misbruikconcept doorwerkt naar de deelnemingsvrijstelling. De huidige systematiek van de deelnemingsvrijstelling zou onder omstandigheden in strijd kunnen zijn met het EU-recht, omdat de bezittingentoets niet uitsluit dat er sprake is van misbruik.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.