13.2.1.3 GmbH-concernrecht: van Autokran tot TBB

Mede door dit gebrek aan bescherming van de crediteuren van de eenpersoons- GmbH heeft het BGH sinds 1985 in een bestendige reeks jurisprudentie eigenhandig een concernrecht voor de GmbH ontwikkeld, waarbij het in hoge mate aansluiting heeft gezocht bij de wettelijke concernregels in het Aktiengesetz. De gedachte die achter het in de jurisprudentie ontwikkelde GmbH-concernrecht schuil ging, was dat de crediteuren en minderheidsaandeelhouders van een tot een groep behorende GmbH aan dezelfde risico’s blootstonden als de crediteuren en minderheidsaandeelhouders van een concern-AG en daarom ook dezelfde bescherming verdienden.

In de Autokran-zaak van 1989 heeft het BGH het fundament gelegd voor het GmbH-concernrecht.1 In deze zaak had een natuurlijk persoon zijn onderneming ondergebracht in een zevental (zuster)vennootschappen, waarvan een aantal insolvent was geraakt. Een crediteur van de dochters trachtte daarom de aandeelhouder van de vennootschappen aan te spreken voor zijn onbetaald gebleven vorderingen. Het BGH stelde vast dat de natuurlijke persoon kwalificeerde als controlerende onderneming en er dus sprake was van een feitelijk concern.2 Nu de in het Aktiengesetz vervatte regeling inzake het feitelijke concern niet analoog van toepassing was op een feitelijke GmbH-concern, lag aan het BGH vervolgens de belangrijke vraag voor welke gevolgen deze vaststelling had. Volgens het BGH was in casu niet slechts sprake van een regulier feitelijk concern, maar van een gekwalificeerd feitelijk concern, nu de aandeelhouder “dauernd und umfassend” de leiding had uitgeoefend over de dochtermaatschappijen. De aandeelhouder was daarom aansprakelijk jegens de crediteuren van de dochtervennootschappen. Deze aansprakelijkheid volgde uit een analoge toepassing van de in het Aktiengesetz neergelegde regels voor het formele Vertragskonzern.3

De uitspraak gaf aanleiding tot een stevig debat in de juridische literatuur over de vraag wanneer een groepsverband dient te worden aangemerkt als een gekwalificeerd feitelijk concern, zodat de aandeelhouder aansprakelijk was voor de schulden van de vennootschap.4 Daarin stond primair de vraag centraal of het BGH een Strukturhaftung of een Verschuldenshaftung op het oog had: was de aansprakelijkheid van de aandeelhouder gelegen in de gevaren die de concernstructuur in potentie meebracht voor de vennootschapscrediteuren of was voor die aansprakelijkheid vereist dat de aandeelhouder daadwerkelijk schade aan de vennootschap had toegebracht? In een aantal uitspraken na 1985 heeft het BGH nadere invulling gegeven aan het feitelijke GmbH-concernrecht en daarbij duidelijk gemaakt dat het ging om een Strukturhaftung. Zo oordeelde het BGH in de Tiefbau-uitspraak dat reeds sprake was van een gekwalificeerd feitelijk concern indien de dauernde und umfassende Leitung zich uitsluitend had beperkt tot het financiële beleid van de dochtervennootschap.5 Uit de daarop volgende, zwaar bekritiseerde Video-uitspraak bleek dat iedere enig aandeelhouder en tevens enig bestuurder die ook nog andere ondernemingsactiviteiten ontplooide (behoudens weerlegging van het vermoeden) aansprakelijk was voor de schulden van zijn vennootschap.6 Vanwege de stevige kritiek in de juridische literatuur op de uitdijende aansprakelijkheid van controlerende ondernemingen, kwam het BGH in de TBB-uitspraak hier weer enigszins op terug.7 Het BGH hield daarin vast aan zijn opvatting dat de vennootschapsrechtelijke (kapitaalbeschermings)regels en het commune privaatrecht onvoldoende bescherming boden als binnen een concern de controlerende onderneming dusdanig intensief zeggenschap uitoefende op het beleid van de dochtervennootschap, dat het in een faillissement van de dochter niet mogelijk was om concrete schadeveroorzakende transacties te identificeren. Daarmee was de behoefte aan een bijzonder concernrecht gegeven. Het BGH oordeelde niettemin dat het vermoeden van benadeling bij een dauernde und umfassende Leitung te ver ging. Voortaan dienden crediteuren van dochtervennootschappen omstandigheden aan te voeren waaruit bleek dat de afhankelijke vennootschap daadwerkelijk benadeeld was en dat deze benadeling niet ongedaan kon worden gemaakt met een beroep op de algemene vennootschapsrechtelijke en privaatrechtelijke regels.8