3.5.7.1 Inleiding

SEC-regel 10b-5 is de algemene (‘catch-all’) anti-fraudebepaling van de Securities Exchange Act. Kort gezegd wordt met deze regel verboden een misleidende voorstelling van zaken te geven (sub b) of (anderszins) frauduleus en/of manipulatief te handelen (sub a jo. sub c) in verband met de aan- of verkoop van effecten (zie reeds § 3.5.1). Het geven van een misleidende voorstelling van zaken als bedoeld in sub b, omvat mede het creëren van een misleidend beeld door het achterhouden van relevante informatie (de misleidende omissie). SEC-regel 10b-5 bevat echter geen zelfstandige verplichting tot het publiceren van informatie.1 De verplichting tot het publiceren van informatie (‘duty to disclose’) kan in beginsel alleen voortvloeien uit de wet (of daarvan afgeleide regelgeving) of uit een bepaalde ‘fiduciaire’ relatie.2 Dit betekent dat in beginsel alleen sprake kan zijn van aansprakelijkheid voor een misleidende omissie, wanneer daar een afzonderlijke publicatieverplichting aan ten grondslag ligt. Zo kan – in tegenstelling tot het Nederlandse recht – een beursvennootschap in beginsel niet aansprakelijk worden gehouden voor het niet publiceren van voorwetenschap, simpelweg omdat het Amerikaanse federale effectenrecht een dergelijke publicatieverplichting niet kent.3 In de woorden van de Supreme Court: ‘Silence, absent a duty to disclose, is not misleading under Rule 10b-5’.4 Besluit de vennootschap echter – al dan niet op grond van een (wettelijke) verplichting – eenmaal met een mededeling naar buiten te treden, dan moet de daarin opgenomen informatie juist en volledig zijn. Een vennootschap kan dus wel voor een misleidende omissie aansprakelijk zijn, wanneer zij in een actief gepubliceerde mededeling relevante informatie achterhoudt. Dit laatste volgt letterlijk uit de bewoordingen van SEC-regel 10b-5: ‘It shall be unlawful (…) to omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in light of the circumstances under which they were made, not misleading’ (curs. ACWP).5

Naast de verplichting in een actief gepubliceerde mededeling juiste en volledige informatie op te nemen, kan op een vennootschap onder omstandigheden ook de verplichting rusten om naderhand – naar aanleiding van nieuwe ontwikkelingen en/of nieuw bekend geworden feiten – een eerder gepubliceerde mededeling te corrigeren en/of up-to-date te houden. Deze zogenoemde ‘duty to correct’ en ‘duty to update’ bespreek ik hierna kort in § 3.5.7.2. In het verlengde van deze duty to correct en duty to update ga ik in § 3.5.7.3 respectievelijk § 3.5.7.4 in op de vraag hoe de vennootschap moet omgaan met geruchten die in de markt over haar circuleren en met mededelingen over haar afkomstig van derden. Hierbij besteed ik mede aandacht aan de vraag of de vennootschap voor (het niet corrigeren van) dergelijke geruchten en/of externe mededelingen met succes aansprakelijk kan worden gesteld.